İdari Yaptırımlarda Lehe Hukuki Durumun Geriye Yürümesi ve Düzenleyici İşlemin Sonradan İptalinin Yaptırıma Etkisi

Bu kapsamda Danıştay 13. Dairesinin TEB hakkında verdiği 12.12.2024 tarih ve E.2019/2833, K.2024/5404 sayılı kararının incelenmesi

Enes YILDIZ

Hukukçu, Kamu Hukuku

1.       Giriş

İdari yaptırımlar, kamu gücünün bireyler üzerinde cezalandırıcı sonuç doğuracak biçimde kullanılmasını ifade ettiğinden, bu alanda kanunilik ve hukuki güvenlik ilkeleri özel bir önem taşımaktadır. Bu ilkelerin doğal sonuçlarından biri de yaptırım bakımından kişi lehine ortaya çıkan hukuki durumun dikkate alınmasıdır. Nitekim Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesi aracılığıyla Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri idari yaptırımlar bakımından da uygulanmakta; böylece fiilin işlendiği tarihten sonra ortaya çıkan lehe hukuki durumun yaptırım bakımından dikkate alınması mümkün olmaktadır.

Ancak uygulamada lehe hukuki durumun yalnızca yeni bir kanun veya düzenleyici işlemin yürürlüğe girmesiyle ortaya çıktığı durumlarla karşılaşılmamaktadır. Bazen yaptırımın hukuki değerlendirilmesine temel oluşturan bir düzenleyici işlem, fiilin gerçekleşmesinden ve hatta yaptırım uygulanmasından sonra yargı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptal edilmektedir. Böyle bir durumda, iptal kararının düzenleyici işlemin geçmişte doğurduğu hukuki sonuçlara etkisi ile bu düzenleyici çerçeveye dayanılarak uygulanan idari yaptırımın gelecekteki hukuki durumunun ne olacağı birbirinden ayrılması gereken iki farklı mesele olarak ortaya çıkmaktadır.

Bu makalenin ilk bölümünde, lehe hükmün geriye yürümesi ilkesinin ceza hukukundaki temeli, idari yaptırımlar bakımından uygulanması ve Danıştayın bu konudaki yaklaşımı incelenecektir. Bu çerçevede, yalnızca kanun değişiklikleri değil, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde fiilin yaptırıma tabi olup olmadığını veya yaptırım koşullarını belirleyen düzenleyici işlemlerdeki lehe değişikliklerin de zaman bakımından uygulanmasına ilişkin içtihat ele alınacaktır.

İkinci bölümde ise bu genel ilkelerin, Danıştay 13. Dairesinin Türk Eczacıları Birliği hakkında verdiği 12.12.2024 tarih ve E.2019/2833, K.2024/5404 sayılı karara uygulanması üzerinde durulacaktır. Özellikle, yaptırımın hukuki değerlendirilmesinde esas alınan düzenleyici çerçevenin daha sonra yargı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesinin, idari para cezasına etkisi; iptal kararlarının zaman bakımından sonuçlarının sınırlandırılmasına ilişkin Association AC! yaklaşımı ile idari yaptırımlarda lehe hukuki durumun uygulanması ilkesi arasındaki ilişki çerçevesinde değerlendirilecektir.

Buradaki temel mesele, iptal kararlarının geçmişe etkisinin mutlak olup olmadığı değildir. Asıl mesele, hukuka aykırılığı yargısal olarak tespit edilmiş bir düzenleyici çerçevenin, bu çerçeveye bağlı olarak gerçekleştirilen fiil nedeniyle kişi aleyhine cezalandırıcı bir sonuç doğurmaya devam edip edemeyeceğidir. Kanaatimizce bu sorunun cevabı, genel idare hukukundaki hukuki istikrar kaygılarından önce, idari yaptırımların kanunilik, hukuki güvenlik ve lehe hukuki durum ilkeleri dikkate alınarak aranmalıdır.

2.       Lehe hükmün geriye yürümesi

Cezaların geçmişe yürümezliğinin istisnası, lehe hükmün geriye yürümesidir. Bir kanun, yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş fiillere uygulanıyorsa, kanunun geriye yürümesinden söz edilir[1].

Lehe hükmün geriye yürümesi, kanun koyucunun yeni kanunu kabul etmekle o fiilin cezalandırılmasında ya da daha ağır cezalandırılmasında artık sosyal bir yarar görmemesinden kaynaklanmaktadır[2]. Çünkü yeni çıkan kanunun yerine geçtiği eski kanuna göre toplumun gereksinimlerini karşıladığına inanılmaktadır. Bu yüzden, yeni kanunun toplum çıkarına uygunluğu bakımından daha mükemmel ve eksiksiz olduğu kabul edilir[3]. Aksine fail hakkında ceza kanununun geriye yürümemesi kuralında ısrar edilmesi durumunda, kanun koyucunun artık bizzat inanmadığı bir hukuki anlayış nedeniyle failin cezalandırılması sonucunu doğuracaktır[4]

Öte yandan, lehe hükmün geriye yürürlüğü kanunilik ilkesinin de bir gereğidir, zira kanunilik ilkesi failin lehinedir ve onu korumaya yönelmiştir[5]. Bu itibarla, yürürlükten kalkmış bir kanuna dayanılarak kişiye daha ağır ceza verilemez.

Anayasa'nın 38. maddesinde fiilin işlenmesinin ardından daha ağır nitelikli yaptırım öngören kanun çıkması durumunda, lehe olan eski kanun hükmünün uygulanacağı öngörülmüştür. Anayasa'nın bu maddesi ile lehe hükmün uygulanmasına ilişkin ilke Anayasal bir nitelik kazanmış, böylece, bu ilke Anayasa metnine alınmıştır[6].

3.       İdari yaptırımlarda lehe hüküm ve Danıştay içtihadı

İdari yaptırımlar açısından genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesinde, "26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir.

Kabahat, failin icrai veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır. Neticenin oluştuğu zaman, bu bakımdan dikkate alınmaz." hükmü yer almıştır.

Atıfta bulunulan TCK'nın 7. maddesinde ise

"İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." hükümlerine yer verilmiştir.

Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesi ile TCK'nın 7. maddesi birlikte değerlendirildiğinde "geçmişe yürüme yasağı", "lehe olan kanunun geçmişe yürümesi", ve "derhal uygulama" ilkelerinin idari yaptırımlarda da uygulanacağı görülmektedir[7].

Bu itibarla, öncelikle fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun hükmüne göre yaptırım uygulanacaktır. Fiilin işlendiği tarihten sonra, yürürlüğe giren bir kanundan dolayı kişiye yaptırım uygulanamayacaktır. Bu geriye yürüme yasağının gereğidir. Henüz idari yaptırım kararı verilmemişse, idarece lehe olan yeni kanuna göre karar verilecektir. Verilmiş bir idari yaptırım kararına karşı açılan davada ise mahkeme tarafından lehe hüküm dikkate alınacaktır. Lehe olan kanunun infaz aşamasında olan idari yaptırımlar için uygulanacağında da bir tereddüt bulunmamaktadır[8].

Derhal uygulama ilkesi, bir kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren ilgili olduğu tüm olaylara uygulanmasının öngörüldüğü durumlarda ortaya çıkmaktadır[9]. İdari yaptırımlarda derhal uygulama kuralı, yaptırım kararlarının yerine getirilmesi anında ortaya çıkmaktadır. Örneğin, para cezasının taksitlendirilerek ödenmesi gibi amme alacağının tahsiline ilişkin durumlarda o tarihteki hükümler dikkate alınacaktır.

Bu bakımdan, derhal uygulama ilkesi, fiile ve uygulanacak yaptırıma ilişkin değildir. Zira böyle bir yaklaşım Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesinin ikinci fıkrasının ve TCK'ya yapılan atfın bir anlam ifade etmemesi sonucunu doğuracaktır. Kaldı ki, yaptırım kararının uygulanacağı andaki aleyhe yaptırımın uygulanmasının kabulü aleyhe kanunun geriye yürümesi anlamına gelecektir ki, bu durum Anayasa ve hukukun genel ilkelerine aykırılık oluşturacaktır.

Lehe hükmün uygulanmasında iki durum ortaya çıkmaktadır. Öncelikle işlendiği zaman suç sayılan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir hükümle suç olmaktan çıkarılması durumunda faile hiç ceza verilmeyecektir. Bir diğer ihtimalde ise, fiil yeni hükme göre de suçtur. Fakat bu durumda fiilin karşılığında öngörülen ceza hafiflemiştir. Bu halde, yeni hüküm geçmişe yürüyerek ceza azaltılacaktır.

İdari yaptırımlar için lehe hükmün geriye yürümesi Danıştay tarafından da kabul edilmektedir.

Danıştay tarafından, 0,08 promil alkollü olarak ticari araç kullandığı gerekçesiyle sürücü belgesinin altı ay süreyle geri alınmasına ilişkin kabahat cezası, Karayolları Trafik Kanunu'nun 48. maddesindeki değişiklikle, alkol alt sınırı 0,21 promil olarak belirlendiğinden lehe hüküm gereği işlemin iptal edilmesi gerektiğine hükmedilmiştir[10]. Bu kararda, 0,08 promil alkollü olarak ticari araç kullanmak sonraki kanunla yaptırıma konu fiil olmaktan çıkartılmıştır.

Yine, bir televizyon kanalı tarafından sunulan reklamda haber programcısı Cüneyt Özdemir oynadığından bahisle kanala uygulanan yaptırımın iptali istemiyle açılan davada, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'da haber sunucularının reklamlarda rol alamayacağı hükme bağlanmakla birlikte, anılan kanunu yürürlükten kaldıran 6112 sayılı Kanun'da böyle bir fiile yaptırım konusu olarak yer verilmediğinden bahisle lehe hüküm nedeniyle yaptırımın iptaline karar verilmiştir[11].

BTK'ca verilen idari para cezasına karşı açılan davada Danıştay'ca, "Bu itibarla; yaptırımlara ilişkin kuralın zaman bakımından belirlenmesinde, öncelikli olarak fiilin işlendiği tarih esas alınacaktır. Bunun yanında; sonraki kural ile fiilin yaptırıma konu olmaktan çıkartılması veya fiilin karşılığı yaptırıma ilişkin lehe düzenlemeler getirilmesi durumunda fiil tarihindeki kural uygulanmayarak, lehe olan sonraki kural uygulanacaktır.

Yukarıda aktarılan hususların birlikte değerlendirilmesinden, kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak koşuluyla düzenleyici işlemler ile kabahat, yani fiil belirlenebilecek ve bunun sonucunda sonraki düzenleme ile bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması veya koşullarının değişmesi durumunda lehe hüküm gündeme gelecektir." denilmek suretiyle fiil bakımından düzenleyici işlemle getirilen lehe durumun uygulanacağına karar verilmiştir[12].

Başka bir kararda, "kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak koşuluyla düzenleyici işlemler ile kabahat, yani fiil belirlenebilecek ve bunun sonucunda sonraki düzenleme ile bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması veya koşullarının değişmesi durumunda lehe hüküm gündeme gelecektir; bunun yanında, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile özel Kanun'da yaptırıma yönelik de takdir yetkisi tanınmış olması haricinde belirleme yapılamayacak, hukuka aykırı olarak yapılması durumunda ise bu belirleme lehe hüküm olarak değerlendirilmeyecektir." ifadelerine yer verilerek yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak suretle kanunda lehe hüküm olması gerektiği vurgulanmış, düzenleyici işlemle kanun koyucunun iradesine aykırı olarak lehe düzenleme getirilse dahi geriye yürümeyeceği kabul edilmiştir[13].

Danıştay tarafından, "zamanaşımı hükümlerinin sonuçları bakımından yerine getirme, infaz aşaması bakımından sonuçlar doğurduğu tartışmasız olmakla birlikte esas itibariyle ceza verme ve cezayı infaz etme imkânını ortadan kaldırdığı ve bu anlamda maddî ceza hukukuna ilişkin olduğundan lehe kanunun uygulanması bakımından dikkate alınacağı açıktır" gerekçesiyle EPDK tarafından verilen para cezasının iptaline karar verilmiş ve zamanaşımına ilişkin kuralların geriye yürüyeceği kabul edilmiştir[15]

Danıştay'ca bir televizyon kanalına verilen yayın durdurma yaptırımının iptali istemiyle açılan bir davada, "Anayasanın 26. maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile radyo ve televizyon istasyonu kurmanın ve işletmenin serbest olduğu yolundaki 133. maddesinin 1. fıkrasındaki hükmün ve basın dışı kitle haberleşme ve yayım araçları vasıtasıyla halkın haber almasını, düşünce ve kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun serbestçe oluşmasını teminen kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkını düzenleyen 31. maddesinin 2. fıkrasındaki basın dışı yayınlardan yararlanma hakkının sınırlandırılması mahiyetinde olduğundan, program yayınını durdurma yaptırımının, para cezasından daha ağır bir yaptırım olduğunu kabul etmek gerekir.

Öte yandan; davacı şirkete, lehe hüküm olan idari para cezasının uygulanabilmesi için hakkında tesis edilen program yayınını durdurma kararının infaz edilmemiş olması gerekmektedir. Aksi takdirde, infaz edildiğinden geri alınma imkanı bulunmayan yayın durdurma yaptırımıyla beraber ikinci bir idari yaptırım uygulanması sonucu doğacağından, İdare Mahkemesi'nce açıklanan bu durum araştırılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği de açıktır." gerekçesiyle yayın durdurmanın para cezasına göre daha aleyhe olduğuna hükmedilmiş, bunun yanında, infazın tamamlanmış olması durumunda lehe hükmün geriye yürümeyeceği de belirtilmiştir[16].

4.       Düzenleyici İşlemin Sonradan İptal Edilmesinin İdari Yaptırıma Etkisi: Danıştay 13. Dairesinin Türk Eczacıları Birliği hakkında verdiği 12.12.2024 tarih ve E.2019/2833, K.2024/5404 sayılı kararı

Yukarıda açıklanan ilkeler, idari yaptırımlarda zaman bakımından uygulama bakımından Danıştayın yerleşik bir yaklaşımının bulunduğunu göstermektedir. Buna göre, fiilin işlendiği tarihten sonra ortaya çıkan hukuki durumun kişi lehine sonuç doğurması halinde, yalnızca fiilin gerçekleştiği tarihteki hukuki durumla yetinilmemekte; fiilin yaptırıma tabi olup olmadığı ve yaptırımın uygulanabilirliği bakımından sonraki hukuki durum da dikkate alınmaktadır. Özellikle kanunun çizdiği çerçeve içerisinde düzenleyici işlemlerle fiilin veya fiilin yaptırıma tabi tutulmasına ilişkin koşulların belirlenebildiği hallerde, sonraki düzenleyici işlemlerle getirilen lehe değişikliklerin de dikkate alınması gerektiği Danıştay kararlarında açıkça kabul edilmiştir.

Bu yerleşik yaklaşım karşısında, Danıştay 13. Dairesinin Türk Eczacıları Birliği hakkında verdiği 12.12.2024 tarih ve E.2019/2833, K.2024/5404 sayılı kararında ortaya koyduğu yaklaşımın ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Karar, yalnızca rekabet hukuku bakımından TEB'in belirli davranışlarının değerlendirilmesine ilişkin değildir. Aynı zamanda, yaptırımın dayandığı düzenleyici çerçevenin daha sonra yargı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesinin, bu düzenleyici çerçeveye bağlı olarak gerçekleştirilen fiiller nedeniyle uygulanan idari yaptırıma etkisi bakımından önemli bir sorun ortaya koymaktadır.

Uyuşmazlığın temelinde, yabancı ülkelerde ruhsatlandırılmış ilaçların kişisel tedavilerde kullanılmak üzere temin edilmesinde TEB'in sahip olduğu münhasır konumun, Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan düzenlemelerle değiştirilmek istenmesi bulunmaktadır. Söz konusu düzenlemelerle belirli şartlar altında özel tedarikçilerin de sisteme dahil edilmesinin önü açılmış; TEB ise bu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek yargı yoluna başvurmuştur. Yargısal süreç sonucunda düzenlemelerin ilgili hükümleri hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Buna karşılık Rekabet Kurulu, TEB'in 18.07.2014-30.04.2016 döneminde yabancı ilaç tedarikçileriyle yaptığı veya sürdürdüğü münhasırlık anlaşmaları nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşmış ve TEB hakkında idari para cezası uygulamıştır. İlk derece mahkemesi ise daha sonra yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarının ortaya çıkardığı hukuki durumu dikkate alarak yaptırımın iptaline karar vermiştir. Bölge İdare Mahkemesinin de bu yaklaşımı benimsemesi üzerine uyuşmazlık Danıştay 13. Dairesinin önüne gelmiştir.

a.       Uyuşmazlığın Gerçek Hukuki Problemi

Kanaatimizce uyuşmazlığın doğru kurulabilmesi için öncelikle sorunun yalnızca “iptal kararları geçmişe etkili midir?” şeklinde ortaya konulmaması gerekir.

Şüphesiz idari işlemlerin iptalinin kural olarak geçmişe etkili olduğu ve iptal edilen işlemin hukuk aleminde hiç doğmamış sayıldığı kabul edilmektedir. Ancak bu ilkenin mutlak olmadığı ve bazı istisnai durumlarda iptal kararının sonuçlarının zaman bakımından sınırlandırılabileceği de kabul edilebilir.

Ne var ki, bir düzenleyici işlemin iptalinin geçmişe etkisinin sınırlandırılması ile bu düzenleyici işleme dayanılarak gerçekleştirilen fiilin idari yaptırım bakımından geçmişe dönük olarak cezalandırılabilir kabul edilmesi aynı hukuki mesele değildir.

TEB kararında bu iki meselenin yeterince ayrıştırılmadığı kanaatindeyiz.

Burada asıl cevaplandırılması gereken soru şudur:

Yaptırımın uygulanmasına esas alınan fiilin hukuki değerlendirilmesinde belirleyici olan düzenleyici çerçeve daha sonra yargı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptal edilmişse, bu hukuki gelişme, cezalandırıcı nitelikteki idari yaptırım bakımından ne ölçüde dikkate alınmalıdır?

Kanaatimizce bu soru, iptal kararlarının zaman bakımından etkisine ilişkin genel ilkelerden önce, idari yaptırımların kanunilik, hukuki güvenlik ve lehe hükmün uygulanması ilkeleri çerçevesinde ele alınmalıdır.

b.       Danıştay 13. Dairesinin Atıfta Bulunduğu Conseil d'État'nın Association AC! Kararı

Danıştay 13. Dairesi, iptal kararlarının geriye etkisinin mutlak olmadığını ve hukuki istikrar ile hukuki güvenlik ilkelerinin bazı durumlarda iptal kararının sonuçlarının zaman bakımından sınırlandırılmasını gerektirebileceğini ortaya koyarken, bu yaklaşımını özellikle Fransız Conseil d'État'nın 11.05.2004 tarih ve 255886 sayılı Association AC! kararına dayandırmıştır.

Conseil d'État'nın söz konusu kararında, iptal edilen düzenlemenin geçmişte meydana getirdiği hukuki durumların bütünüyle ortadan kaldırılmasının yaratacağı sonuçların açıkça aşırı olması halinde, iptal kararının etkilerinin zaman bakımından sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Kararın konusu, işsizlik sigortası sistemine ilişkin düzenlemelerin iptal edilmesinin, bu düzenlemelere dayanılarak kurulmuş çok sayıdaki hukuki ilişki üzerindeki sonuçlarıdır. Bu nedenle Conseil d'État, hukuka aykırı düzenlemenin iptal edilmesi ile hukuki istikrar arasında somut olayın özelliklerini dikkate alan bir dengeleme yapmıştır[17].

Bu yaklaşımın genel idare hukuku bakımından kabul edilemez olduğunu söylemek mümkün değildir. Gerçekten de bir düzenleyici işlemin geçmişe etkili biçimde ortadan kaldırılmasının, üçüncü kişilerin hukuki durumlarını, kamu hizmetlerinin sürekliliğini veya çok sayıda hukuki ilişkiyi ağır biçimde etkilemesi halinde, yargıcın iptal kararının zaman bakımından sonuçlarını değerlendirmesi hukuk güvenliği açısından anlaşılabilir bir yöntemdir.

Ancak Association AC! kararından TEB uyuşmazlığındaki sonuca doğrudan geçilemez. Çünkü Association AC! kararında tartışılan temel mesele, iptal edilen düzenlemeye dayanılarak geçmişte kurulmuş hukuki ilişkilerin istikrarının korunmasıdır. TEB uyuşmazlığında ise doğrudan doğruya idari para cezasının hukuki meşruiyeti ve devletin cezalandırma yetkisinin sınırları söz konusudur.

Bu nedenle; “İptal kararının geriye etkisi bazı durumlarda sınırlandırılabilir.” önermesinden, “Sonradan hukuka aykırı olduğu tespit edilen bir düzenleyici işleme dayanılarak gerçekleştirilen fiil nedeniyle kişiye idari para cezası uygulanmaya devam edilebilir.” sonucuna geçmek mümkün değildir.

İki durum arasında hukuken belirleyici bir fark bulunmaktadır. Birincisinde geçmişte kurulmuş hukuki ilişkilerin istikrarı korunmaktadır. İkincisinde ise hukuka aykırılığı yargı kararıyla ortaya konulmuş bir düzenleyici çerçevenin, kişi aleyhine cezalandırıcı bir sonuç doğurmaya devam etmesi söz konusudur.

Dolayısıyla Association AC! kararının TEB uyuşmazlığında ancak iptal kararlarının zaman bakımından etkisinin mutlak olmadığına ilişkin genel bir idare hukuku ilkesi olarak anılması mümkündür. Bu karar, idari yaptırım alanında kanunilik ve lehe hukuki durum ilkelerinin geri plana itilmesinin doğrudan dayanağı olamaz.

Öte yandan, Fransız Conseil d'État'nın yaptırım alanındaki içtihadı incelendiğinde, idari yaptırımlar bakımından ceza hukukunun zaman bakımından güvencelerinin ayrıca dikkate alındığı görülmektedir. Nitekim Conseil d'État'nın 21.04.2021 tarih ve 443043 sayılı kararında, idari yaptırım yetkisine ilişkin değişikliğin geçmişte gerçekleşmiş fiillere uygulanması değerlendirilirken “daha ağır ceza normunun geriye yürümezliği” ilkesi ayrıca ele alınmış; fiilin işlendiği tarihte cezalandırılabilir olması ve yeni düzenleme döneminde de cezalandırılabilirliğini sürdürmesi halinde yeni yetki düzenlemesinin uygulanabileceği kabul edilmiştir[18].

Bu karar doğrudan TEB olayının çözümünü sağlamamakla birlikte önemli bir metodolojik hususu göstermektedir:

Fransız hukukunda da genel idare hukuku bakımından iptal kararlarının zaman bakımından etkisi ile idari yaptırımların zaman bakımından uygulanması aynı problem olarak ele alınmamaktadır.

c.       Danıştayın Yerleşik İçtihadı ile TEB Kararı Arasındaki Gerilim

TEB kararının asıl sorunu burada ortaya çıkmaktadır.

Danıştay, idari yaptırımlar bakımından fiilin işlendiği tarihteki hukuki durumla yetinmemekte; sonraki hukuki düzenlemelerin kişi lehine sonuç doğurması halinde bunların dikkate alınması gerektiğini birçok kararında kabul etmektedir. Fiilin daha sonraki düzenlemeyle yaptırıma konu olmaktan çıkarılması veya fiilin yaptırıma tabi tutulmasına ilişkin koşulların değiştirilmesi halinde lehe hükmün uygulanması gerektiği açıkça ifade edilmiştir.

Daha da önemlisi, Danıştay zamanaşımı hükümlerinin dahi cezalandırma imkanını ortadan kaldırması nedeniyle maddi ceza hukukuna ilişkin sonuç doğurduğunu ve lehe kanunun uygulanması bakımından dikkate alınması gerektiğini kabul etmiştir.

Bu içtihat çizgisinin temelinde, yaptırım hukukunda devletin cezalandırma yetkisinin mümkün olduğunca kişi aleyhine genişletilmemesi düşüncesi bulunmaktadır.

TEB olayında ise yaptırımın hukuki değerlendirilmesinde esas alınan düzenleyici çerçevenin ilgili hükümleri daha sonra yargısal olarak hukuka aykırı bulunarak ortadan kaldırılmıştır. Bu nedenle söz konusu gelişmenin, en azından yaptırımın uygulanabilirliği ve fiilin hukuki değerlendirilmesi bakımından ciddi biçimde dikkate alınması gerekir.

Burada teknik anlamda klasik bir “sonradan yürürlüğe giren lehe kanun” bulunmadığı ileri sürülebilir. Bu tespit doğrudur. Ancak bundan, sonradan ortaya çıkan lehe hukuki durumun yaptırım bakımından hiçbir şekilde dikkate alınamayacağı sonucu çıkmaz.

Çünkü mesele yalnızca yeni bir düzenlemenin eski düzenlemenin yerini alması değildir. Burada, yaptırımın hukuki değerlendirilmesinde esas alınan düzenleyici işlemin başlangıçtan itibaren hukuka aykırı olduğunun yargı kararıyla ortaya konulması söz konusudur.

Bu nedenle TEB kararının, Danıştayın idari yaptırımlarda lehe hukuki durumun dikkate alınmasına ilişkin yerleşik yaklaşımıyla bağdaştırılması güçtür. En azından Dairenin, neden kendi yerleşik içtihadından ayrıldığı veya bu olayda neden aynı koruyucu yaklaşımın uygulanamayacağını çok daha açık biçimde ortaya koyması gerekirdi.

d.       Yürütmenin Durdurulması Kararlarının Niteliğine İlişkin Değerlendirme

Danıştay kararında, düzenleyici işlemlerin yürütmesinin durdurulması yönündeki kararların TEB'in münhasır yetkisinin devamını sağlamaya yönelik olmadığı; esas itibarıyla fiilen oluşmuş münhasır yetkinin önüne geçilmesi amacıyla getirilen düzenlemelerin 1262 sayılı Kanun'un sistematiğine uygun olmaması nedeniyle verildiği belirtilmiştir.

Kanaatimizce bu değerlendirme, yaptırım bakımından ortaya çıkan lehe hukuki durumu gereğinden fazla daraltmaktadır. Cezanın dayanağını oluşturan düzenleyici çerçevenin hangi gerekçeyle iptal edildiği, yaptırım bakımından bu hukuki durumun dikkate alınması gereğini ortadan kaldırmaz. Önemli olan, yaptırıma esas alınan fiilin hukuki değerlendirilmesine temel oluşturan düzenleyici işlemin ilgili kısmının yargısal olarak ortadan kaldırılmış olmasıdır. İptal gerekçesinin dar yorumlanması suretiyle bu sonucu yaptırım muhatabı aleyhine etkisizleştirmek, lehe hukuki durumun uygulanması bakımından isabetli değildir.

e.       TEB'in Düzenleyici İşleme Karşı Dava Açmış Olmasının Önemi

Somut olayda ayrıca gözden kaçırılmaması gereken önemli bir husus, TEB'in düzenleyici değişikliğe karşı bizzat yargı yoluna başvurmuş olmasıdır.

Bu durum, olayı sıradan bir mevzuat değişikliği veya sonradan ortaya çıkan yeni bir hukuki durumdan ayırmaktadır. TEB, düzenleyici işlemin hukuka aykırı olduğunu daha yaptırım sürecinden önce ileri sürmüş ve bu iddiasını yargısal denetime taşımıştır. Sonuçta da düzenlemenin ilgili hükümlerinin hukuka aykırılığı yargı kararıyla ortaya konulmuştur.

Dolayısıyla TEB'in geçmişteki davranışı, sonradan yalnızca kendi lehine bir savunma üretmek amacıyla “eski hukuki duruma dönme” çabası olarak değerlendirilemez. TEB, düzenleyici değişikliğin yapıldığı dönemde de bu değişikliğin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Bu durum hukuki güvenlik bakımından özellikle önemlidir. Zira kişi, devlet tarafından oluşturulan hukuki çerçevenin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek yargısal koruma istemiş ve yargı da nihayetinde bu iddiayı kabul etmişse, aynı hukuki çerçevenin daha sonra kişi aleyhine uygulanacak idari yaptırımın değerlendirilmesinde korunmasının ayrıca ve güçlü biçimde gerekçelendirilmesi gerekir.

f.        Hukuki Güvenlik İlkesinin Yönü Tersine Çevrilmemelidir

Danıştay kararındaki dengelemenin en önemli problemi, hukuki güvenlik ve hukuki istikrar kavramlarının somut olayda hangi tarafın hukuki durumunu korumak amacıyla işletildiğinin yeterince sorgulanmamış olmasıdır.

Hukuki güvenlik yalnızca idarenin veya üçüncü kişilerin mevcut düzenlemelere dayanarak oluşturdukları hukuki ilişkilerin korunmasını ifade etmez. Bireyin, devletin cezalandırma yetkisi karşısındaki hukuki durumunu öngörebilmesi de hukuki güvenliğin temel unsurudur.

Özellikle yaptırım alanında bu güvence daha güçlüdür. Devletin farklı organlarının aynı hukuki durum hakkında farklı değerlendirmelerde bulunması ve bu değerlendirmeler arasındaki belirsizliğin sonuçlarının yaptırım muhatabına yüklenmesi, hukuki güvenlik ilkesi bakımından ciddi sorun doğurur.

Somut olayda kamu otoritesi tarafından oluşturulan mevcut sistem değiştirilmiş, TEB bu değişikliğin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş, yargı mercileri de düzenlemenin ilgili hükümlerini hukuka aykırı bulmuştur. Buna rağmen aynı düzenleyici değişiklik, TEB'in geçmişteki davranışının rekabet hukuku bakımından değerlendirilmesinde kişi aleyhine sonuç doğuracak biçimde muhafaza edilmiştir.

Bu durumda hukuki istikrar ilkesi, kişiyi hukuki belirsizliğe karşı koruyan bir ilke olmaktan çıkıp, devletin geçmişteki hukuki değerlendirmesini kişi aleyhine muhafaza eden bir araca dönüşme riski taşımaktadır.

Kanaatimizce hukuki güvenlik ilkesi böyle bir sonucu desteklememelidir.

g.       4054 Sayılı Kanun'un 6. Maddesinin Varlığı Sonucu Değiştirmez

TEB kararını savunmak bakımından ileri sürülebilecek önemli bir görüş, 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin hakim durumun kötüye kullanılmasını zaten yasakladığı ve bir düzenleyici işlemin teşebbüse rekabet hukuku bakımından sınırsız bir bağışıklık sağlayamayacağıdır.

Bu görüşün bütünüyle göz ardı edilmesi mümkün değildir. Gerçekten de bir kamu düzenlemesinin varlığı, tek başına teşebbüsün rekabet hukuku sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi bakımından davranışın dışlayıcı niteliği, etkileri ve hakim durumun kötüye kullanılması unsurları ayrıca incelenmelidir.

Ancak TEB uyuşmazlığında sorun, TEB'e genel bir rekabet hukuku muafiyeti tanınıp tanınmadığı değildir. Sorun, TEB'in piyasadaki münhasır konumunun hukuki kaynağını ve bu konumun kaldırılmasına ilişkin düzenleyici çerçevenin hukuka uygunluğunu da içeren daha karmaşık bir hukuki yapı içerisinde ortaya çıkmaktadır.

Bu nedenle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin varlığı, daha sonra hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla ortaya konulan düzenleyici çerçevenin yaptırım değerlendirmesinde tamamen göz ardı edilmesini haklılaştırmaz. Rekabet hukuku bakımından bağımsız bir sorumluluk değerlendirmesi yapılması gerektiği kabul edilse dahi, bu değerlendirme hukuka aykırılığı yargısal olarak tespit edilmiş düzenleyici çerçevenin fiilin hukuki niteliğine etkisi hesaba katılarak yapılmalıdır.

Sonuç: Danıştayın Dengeleme Yaklaşımı İdari Yaptırım Hukukunun İlkeleriyle Bağdaşmamaktadır

Sonuç olarak, Danıştay 13. Dairesinin TEB kararında yaptığı değerlendirmenin temel sorunu, iptal kararlarının geçmişe etkisinin mutlak olmadığı yönündeki genel ilkenin kabul edilmesi değildir. Bu ilke, Association AC! kararında da ortaya konulduğu üzere, belirli ve istisnai koşullarda kabul edilebilir.

Sorun, genel idare hukukunda iptal kararının sonuçlarının sınırlandırılmasına ilişkin istisnai dengelemenin, idari yaptırım hukukunun kişi lehine işleyen kanunilik, hukuki güvenlik ve lehe hukuki durum ilkelerinin önüne geçirilmesidir.

Association AC! kararında yapılan dengelemenin amacı, hukuka aykırı bir düzenlemenin iptal edilmesinin geçmişte kurulmuş çok sayıdaki hukuki ilişki ve sosyal güvenlik sistemi üzerindeki olağanüstü sonuçlarını önlemektir. TEB uyuşmazlığında ise aynı dengeleme, sonuç itibarıyla yaptırım uygulanan kişinin aleyhine işletilmektedir. Bu nedenle iki uyuşmazlık arasında yalnızca “iptal kararının geriye etkisi” ortak paydasından hareket edilmesi yeterli değildir.

Daha önemlisi, Danıştayın bu yaklaşımı kendi yerleşik idari yaptırım içtihadıyla da tam olarak bağdaşmamaktadır. Danıştay, fiilin yaptırıma tabi olup olmadığı veya yaptırımın uygulanabilirliği bakımından sonradan ortaya çıkan lehe hukuki durumların dikkate alınması gerektiğini kabul etmiş; hatta zamanaşımı gibi cezalandırma imkanını ortadan kaldıran kuralları dahi lehe kanunun uygulanması bakımından maddi ceza hukukuyla ilişkilendirmiştir.

TEB olayında ise yaptırımın hukuki değerlendirilmesine esas olan düzenleyici çerçevenin ilgili hükümleri sonradan yargısal olarak ortadan kaldırılmıştır. Üstelik bu düzenleyici değişikliğin hukuka aykırılığı bizzat TEB tarafından ileri sürülmüş ve yargı mercileri tarafından kabul edilmiştir. Bu koşullar altında, söz konusu hukuki gelişmenin yaptırım bakımından kişi lehine sonuç doğurmasını engellemek için yalnızca hukuki istikrar ve kamu yararı kavramlarına dayanılması yeterli değildir.

Burada ayrıca önem taşıyan husus, iptal edilen düzenlemenin geçmişte gerçekten yürürlükte bulunmuş olması ile bu düzenlemenin daha sonra hukuka aykırı olduğunun yargısal olarak tespit edilmiş olması arasındaki farktır. Bir düzenlemenin yürürlükte bulunduğu dönemde hukuki sonuç doğurmuş olması, onun sonradan hukuka aykırı olduğunun tespit edilmesinden sonra her durumda kişi aleyhine cezalandırıcı sonuç doğurmaya devam etmesini gerektirmez.

Bu nedenle, somut olayda yapılması gereken yalnızca “iptal kararının geriye etkisi mutlak mıdır?” sorusunu cevaplandırmak değildir. Asıl olarak, yaptırımın dayandığı hukuki çerçevenin sonradan ortadan kaldırılmasının, cezalandırılan kişi bakımından nasıl bir sonuç doğurması gerektiğinin; idari yaptırımların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin yerleşik ilkelerle birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Kanaatimizce bu değerlendirme yapıldığında, Danıştay 13. Dairesinin hukuki istikrar ve kamu yararı arasında yaptığı dengelemenin isabetli olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Daire, Association AC! kararında ortaya konulan genel ilkeyi somut uyuşmazlığa aktarırken, iptal kararının sonuçlarının sınırlandırılması ile hukuka aykırı olduğu sonradan tespit edilen düzenleyici çerçevenin yaptırım bakımından kişi aleyhine korunması arasındaki farkı yeterince gözetmemiştir.

Başka bir ifadeyle, burada sorun iptal kararlarının geçmişe etkisinin mutlak olup olmadığı değil; hukuka aykırılığı yargısal olarak ortaya konulan bir düzenleyici işlemin, cezalandırıcı sonuç doğurmak üzere ne ölçüde geçmişe taşınabileceğidir. İdari yaptırımların cezalandırıcı niteliği dikkate alındığında, bu sorunun genel idare hukukundaki hukuki istikrar gerekçelerinden ziyade, öncelikle kanunilik, hukuki güvenlik ve lehe hukuki durum ilkeleri esas alınarak cevaplandırılması gerekir.

Bu çerçevede TEB kararı, yalnızca somut bir rekabet hukuku uyuşmazlığını çözmek bakımından değil, sonradan hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla tespit edilen düzenleyici işlemlerin idari yaptırım hukukundaki etkisi bakımından Danıştay'ın yerleşik içtihadıyla arasında ortaya çıkan gerilim nedeniyle de dikkat çekicidir. Kanaatimizce kararın en önemli zaafı, hukuki istikrar ve kamu yararı arasında yapılan dengelemenin, yaptırım muhatabının hukuki güvenliği ve devletin cezalandırma yetkisinin sınırları karşısında neden üstün tutulduğunu yeterli açıklıkta ortaya koyamamış olmasıdır.

[1] Çağlayan, Ramazan ve Doğan, Beşir Fatih (2008). Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Verdiği Para Cezalarının Uygulanması Sorunu Üzerine. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. C. 12, S.1-2, s.574.

[2] Dönmezer, Sulhi ve Erman, Sahir (1997). Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku (14. Bası). İstanbul: Beta Yayınları. C.I, s.203.

[3] Artuk, Mehmet Emin - Gökçen, Ahmet - Yenidünya, A. Caner (2006). Ceza Hukuku Genel Hükümler 1 (2. Bası). Ankara: Turhan Kitabevi. s.212.

[4] Artuk v.d., 2006: s.212.

[5] Dönmezer ve Erman, 1997: C.I, s.203.

[6] İçel, Kayıhan ve Donay, Süheyl (2006). Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım (5. Bası), İstanbul: Beta Yayınları, s.80.

[7] Çağlayan ve Doğan, 2008: s.573.

[8] Çağlayan ve Doğan, 2008: s.581-582.

[9] Dönmezer ve Erman, 1997: C.I, s.204.

[10] Danıştay 15. Dairesi'nin 19.02.2014 tarih ve E:2014/1023, K:2014/931 sayılı kararı.

[11] Danıştay 13. Dairesi'nin 05.03.2014 tarih ve E:2013/628, K:2014/742 sayılı kararı.

[12] Danıştay 13. Dairesi'nin 16.10.2014 tarih ve E:2014/1646, K:2014/3139 sayılı kararı.

[13] Danıştay 13. Dairesi'nin 10.09.2014 tarih ve E:2014/2632, K:2014/2856 sayılı kararı.

[14] Danıştay 15. Dairesi'nin 20.05.2014 tarih ve E:2013/10890, K:2014/3905 sayılı kararı.

[15] Danıştay 13. Dairesi'nin 26.12.2013 tarih ve E: 2011/2498, K: 2013/3983 sayılı kararı.

[16] Danıştay 13. Dairesi'nin 24.12.2013 tarih ve E:2013/1280, K:2013/3888 sayılı kararı.

[17] Conseil d'État, Assemblée, 11.05.2004, n°255886, Association AC! et autres. https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2004-05-11/255886

[18] Conseil d'État, 21.04.2021, n°44304. https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/analyse/2021-04-21/443043