İhale Dokümanıyla Teminat Kesintisi Nedeni Genişletilebilir mi? Kamu Zararı ve Kesin Teminat İlişkisine Dair Danıştay 13. Daire Kararı
Anahtar Kelimeler: Kamu ihalesi, kesin teminat, ek kesin teminat, kamu zararı, teminatın paraya çevrilmesi, hakediş, ihale dokümanı, üst norma aykırılık, 4735 sayılı Kanun, 5018 sayılı Kanun
İlgili Danıştay Kararı:
Danıştay 13. Daire, E.2024/3117, K.2024/5432, 12.12.2024
Özet: Danıştay 13. Dairesinin E.2024/3117, K.2024/5432 sayılı kararı, ihale sözleşmesine konulan ve işin tamamlanmasından sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığı denetimleri sonucunda tespit edilecek fazla veya yanlış ödemelerin yüklenicinin kesin teminatından doğrudan kesilmesini öngören düzenlemenin hukuka aykırı olduğuna hükmetmektedir. Daire, kesin teminatın hangi hâllerde iade edileceği ve hangi durumlarda paraya çevrilerek mahsup edilebileceğinin kamu ihale mevzuatında düzenlendiğini, kamu zararı niteliğindeki alacakların ise 5018 sayılı Kanun ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te öngörülen özel usuller çerçevesinde tahsil edilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Bu yaklaşım, idarenin sözleşme ve ihale dokümanı yoluyla kanunda öngörülmeyen yeni bir teminat tahsil mekanizması oluşturamayacağı yönündeki kanunilik ve normlar hiyerarşisi ilkeleri bakımından isabetlidir. Kararın özellikle “kamu zararı alacağı” ile “sözleşmenin ifasından doğan ve kesin teminatla güvence altına alınan borç” arasındaki ayrımı ortaya koyması, kamu ihale hukukunda teminat kurumunun sınırlarının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır.
Giriş
Kamu ihale sözleşmelerinde kesin teminat, idarenin sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden doğabilecek risklere karşı korunmasını sağlayan temel araçlardan biridir. Bununla birlikte kesin teminatın varlığı, idareye yükleniciye ait her türlü alacağı herhangi bir usule bağlı olmaksızın teminattan mahsup etme yetkisi vermez.
Kesin teminatın hangi hâllerde gelir kaydedilebileceği, hangi hâllerde paraya çevrilerek borca mahsup edilebileceği ve hangi şartların gerçekleşmesi üzerine yükleniciye iade edileceği kamu ihale mevzuatında belirli bir hukuki çerçeve içerisinde düzenlenmiştir.
İncelenen uyuşmazlıkta ise ihale sözleşmesinin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12. maddesine, işin tamamlanmasından sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığı denetimleri sonucunda ortaya çıkabilecek fazla veya yanlış ödemelerin yüklenicinin o işe ait kesin teminatından kesilebileceği yönünde bir hüküm konulmuştur. Danıştay 13. Dairesi, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuna hükmetmiştir.
Kararın temelinde, ihale dokümanının kanunda öngörülmeyen bir teminat tahsil yöntemi ihdas edip edemeyeceği sorunu bulunmaktadır.
I. Uyuşmazlığın Maddi Çerçevesi
Fatih Belediyesi tarafından gerçekleştirilen “Muhtelif Araç Kiralama Hizmeti Alımı” ihalesinin Sözleşme Tasarısı'nın 12. maddesinde iki farklı düzenlemeye yer verilmiştir.
Buna göre;
hakedişlerde yapılabilecek hata ve yanlış uygulamalar nedeniyle yükleniciye fazla ödenen tutarların hakedişten kesileceği,
iş bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığı denetimleri sonucunda fazla veya yanlış ödeme tespit edilmesi hâlinde ise bu tutarların yüklenicinin o işe ait teminatından kesileceği
öngörülmüştür.
Davacı, ikinci düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 55. maddesine ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
İlk derece mahkemesi ise işin tamamlanmasından sonra ortaya çıkan idare alacaklarının teminattan karşılanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatine ulaşmıştır.
Danıştay 13. Dairesi ise bu değerlendirmeyi hukuken isabetli bulmamıştır.
II. Kesin Teminatın Hukuki Niteliği
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle kesin teminatın hukuki niteliğinin ortaya konulması gerekir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 13. maddesinde, kesin teminatın iadesi, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanına uygun şekilde yerine getirilmesi ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunmadığının tespit edilmesi şartlarına bağlanmıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 51. maddesinde de benzer şekilde, yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının belirli süreler içerisinde ödenmemesi hâlinde kesin teminatın 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca paraya çevrilerek borçlara mahsup edileceği düzenlenmiştir.
Dolayısıyla kesin teminat, idarenin yükleniciden doğabilecek bütün alacaklarının genel ve sınırsız güvencesi değildir.
Teminatın hukuki işlevi, kanun ve ilgili mevzuat tarafından belirlenen çerçeve içerisinde sözleşmenin ifasına ilişkin belirli riskleri güvence altına almaktır.
Bu nedenle idarenin, ihale dokümanına koyacağı bir hükümle kesin teminatın kullanım alanını kanuni düzenlemelerin ötesine taşıması mümkün değildir.
III. 4735 Sayılı Kanun'un 13. Maddesi Karşısında İhale Dokümanının Sınırı
4735 sayılı Kanun'un 13. maddesi, kesin teminatın iadesine ilişkin belirli bir sistem öngörmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, kesin teminatın iade edilmesi bakımından yüklenicinin idareye herhangi bir borcunun bulunmamasının aranmasıdır.
İlk derece mahkemesi bu hükümden hareketle, işin tamamlanmasından sonra yapılan denetimlerde ortaya çıkan fazla ödemelerin de teminattan mahsup edilebileceği sonucuna ulaşmıştır.
Kanaatimizce bu yorum, “yüklenicinin idareye borcu bulunmaması” şartı ile “idarenin her türlü alacağını teminattan doğrudan tahsil edebilmesi” sonucunu birbirine karıştırmaktadır.
Kanun, kesin teminatın iadesi sırasında yüklenicinin idareye borcunun bulunmamasını şart koşmaktadır.
Ancak bu düzenleme, idareye kanunda ayrıca öngörülmeyen bir re'sen mahsup yetkisi vermemektedir.
Başka bir ifadeyle:
Teminatın iade edilmesi için borcun bulunmaması şartı, mevcut her türlü kamu alacağının teminattan doğrudan tahsil edilebileceği anlamına gelmez.
Danıştay'ın kararının güçlü tarafı tam olarak bu ayrımı ortaya koymasıdır.
IV. Kamu Zararı ile Sözleşmeden Doğan Borç Aynı Hukuki Kategori Değildir
Kararın en önemli hukuki yönlerinden biri, kamu zararı alacağı ile sözleşmenin ifasından doğan alacağın birbirinden ayrılmasıdır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesine göre kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Aynı hükümde kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği düzenlenmiştir.
Bu çerçevede kamu zararının tespiti ve tahsili için özel bir hukuki mekanizma oluşturulmuştur.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik de bu sistemi ayrıntılandırmaktadır.
Yönetmelik uyarınca kamu zararı;
kontrol, denetim veya inceleme,
Sayıştayca kesin hükme bağlama,
yargılama
sonucunda tespit edilebilmektedir.
Ardından kamu zararından doğan alacak için alacak takip dosyası oluşturulmakta; ilgililere tebligat yapılmakta, ödeme veya itiraz imkânı tanınmakta ve ödenmeyen alacakların tahsili için ilgili hukuki yollar işletilmektedir.
Yönetmeliğin 12. maddesinde de kamu zararından doğan alacakların rızaen ve sulh yoluyla, TBK hükümlerine göre takas veya İcra ve İflas Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği düzenlenmiştir.
Bu sistem karşısında, ihale sözleşmesine tek bir cümle konularak kamu zararının doğrudan yüklenicinin kesin teminatından tahsil edileceğinin düzenlenmesi, özel tahsil usulünün dışına çıkılması sonucunu doğurmaktadır.
V. İhale Dokümanı Kanunun Üzerinde Bir Norm Kaynağı Değildir
Danıştay'ın kararının temelini oluşturan normatif mesele, ihale dokümanının normlar hiyerarşisindeki konumudur.
İhale dokümanı, ihaleye katılan istekliler bakımından bağlayıcıdır. Ancak bu bağlayıcılık, idareye kanunda bulunmayan bir yetki yaratma imkânı vermez.
İhale dokümanının;
kanuna,
yönetmeliğe,
genel şartnameye,
diğer üst düzenleyici işlemlere
uygun olması gerekir.
İdare, ihale dokümanına bir hüküm koyarak kanun veya yönetmelikte düzenlenmemiş yeni bir yaptırım veya tahsil yöntemi oluşturamaz.
Bu durum özellikle kamu ihale hukukunda önem taşımaktadır. Çünkü ihale dokümanında yer alan bir hüküm, isteklilerin ekonomik ve hukuki risk değerlendirmesini doğrudan etkiler.
Dolayısıyla yüklenicinin kesin teminatının hangi koşullarda riske gireceğinin ihale dokümanında açıkça belirlenmesi kadar, bu belirlemenin üst normlara uygun olması da zorunludur.
VI. Hakedişten Kesinti ile Kesin Teminattan Kesinti Arasında Önemli Fark Bulunmaktadır
Uyuşmazlıkta birbirinden farklı iki mekanizmanın aynı hüküm içerisinde düzenlenmiş olması ayrıca önemlidir.
Hakediş aşamasında yapılan fazla ödemenin sonraki hakedişten kesilmesi ile iş tamamen sona erdikten sonra, başka bir denetim sonucunda ortaya çıkan kamu zararının kesin teminattan tahsil edilmesi aynı hukuki durum değildir.
Hakediş devam ederken idarenin kendi sözleşmesel alacağını hesaplaması ve sonraki hakedişten mahsup etmesi, sözleşmenin devam eden ifasıyla doğrudan bağlantılıdır.
Buna karşılık sözleşmenin tamamlanmasından sonra Sayıştay veya başka bir denetim sonucunda ortaya çıkan kamu zararının kesin teminattan tahsil edilmesi, farklı bir hukuki sürecin işletilmesini gerektirebilir.
Özellikle kamu zararının kimden kaynaklandığı, yüklenicinin bu zarardan sorumlu olup olmadığı, zararın miktarı ve tahsil yöntemi gibi hususlar ayrıca belirlenmelidir.
Bu nedenle iki durumun tek bir “fazla ödeme” kategorisi altında toplanması hukuken isabetli değildir.
VII. Kesin Teminatın İadesi Düzenlemesi İdareye Sınırsız Mahsup Yetkisi Vermez
İlk derece mahkemesinin temel yaklaşımı, 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesinde yüklenicinin idareye borcunun bulunmamasının kesin teminatın iadesi için şart olarak düzenlenmiş olmasından hareket etmektedir.
Ancak bu yaklaşımın kabul edilmesi hâlinde, “yüklenicinin idareye herhangi bir borcu vardır” tespiti yapılan her durumda idarenin teminatı doğrudan paraya çevirebilmesi gibi geniş bir sonuç ortaya çıkabilir.
Oysa kanun koyucu teminatın hangi borçlar bakımından paraya çevrilebileceğini ve hangi usulün uygulanacağını ayrıca düzenlemiştir.
Nitekim Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 51. maddesi, yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan belirli borçlarının ödenmemesi hâlinde teminatın paraya çevrilerek mahsup edilebileceğini düzenlemektedir.
Dolayısıyla 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesindeki “borcun bulunmaması” şartının, bütün kamu alacakları bakımından genel bir teminat tahsil yetkisine dönüştürülmesi mümkün değildir.
VIII. Kamu Zararının Tahsilinde Kanunilik ve Usul Güvencesi
Danıştay'ın yaklaşımının bir diğer önemli sonucu, kamu zararının tahsilinde usul güvencelerinin korunmasıdır.
Kamu zararının tespiti, yalnızca idarenin kendi muhasebe kaydında bir eksiklik bulunması anlamına gelmemektedir. Zararın hukuki niteliği, miktarı, sorumluları ve ilgilileri belirlenmeli; ilgili kişiye borcun sebebi ve miktarı bildirilmeli ve kanunda öngörülen itiraz, ödeme veya sulh imkânları tanınmalıdır.
Yönetmeliğin 10. maddesinde kamu zararından doğan alacağın ilgililere tebliğ edilmesi, borcun miktarı ve sebebinin bildirilmesi ve ödeme veya itiraz için süre verilmesi öngörülmektedir.
Bu sistemin amacı, kamu alacağının tahsilini zorlaştırmak değil; kamu gücü kullanılarak gerçekleştirilen tahsil işleminin hukuken belirli, denetlenebilir ve usule uygun olmasını sağlamaktır.
İdarenin teminattan doğrudan kesinti yapması ise bu usuli aşamaların önemli bölümünü devre dışı bırakabilir.
IX. İhale Dokümanında Açıkça Düzenlenmiş Olması Hukuka Aykırılığı Ortadan Kaldırmaz
İdarenin muhtemel savunmalarından biri, yüklenicinin ihale dokümanını önceden gördüğü ve söz konusu hükmü bilerek ihaleye katıldığı şeklinde olabilir.
Ancak bu argüman hukuki sonucu değiştirmez.
Çünkü ihale dokümanında yer alan bir düzenlemenin istekliler tarafından biliniyor olması, düzenlemenin hukuka uygun olduğu anlamına gelmez.
İhale dokümanının bağlayıcılığı, mevzuata uygunluk şartına tabidir.
Kanuna aykırı bir düzenleme ihale dokümanında yer alıyorsa, bu düzenleme sırf istekliler tarafından önceden bilindiği için hukuka uygun hâle gelmez.
Aksi yaklaşım, idareye “kanunda bulunmayan yetkiyi ihale dokümanına koyarak kullanma” imkânı tanır ki bu sonuç idarenin kanuniliği ilkesiyle bağdaşmaz.
X. Kararın Üst Norma Aykırılık Bakımından Önemi
Kararın başlığında da “üst norma aykırılık” kavramına yer verilmesi isabetlidir.
Buradaki temel mesele, ihale dokümanındaki düzenlemenin yalnızca 4735 sayılı Kanun'a veya Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne teknik olarak aykırı olup olmadığı değildir.
Daha geniş anlamda mesele, alt düzeydeki bir düzenlemenin üst norm tarafından çizilen hukuki rejimi değiştirebilip değiştiremeyeceğidir.
Cevap olumsuzdur.
İhale dokümanı, sözleşme tasarısı veya idari şartname, kanunla düzenlenmiş bir kamu alacağının tahsil yöntemini değiştiremez.
İdarenin sözleşme serbestisi de bu noktada sınırsız değildir. Kamu sözleşmeleri, özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak kanuni yetki ve kamu ihale mevzuatı çerçevesinde kurulmaktadır.
Bu nedenle sözleşme özgürlüğü ilkesi, idareye kanunda öngörülmeyen kamu gücü araçlarını sözleşme hükmü yoluyla yaratma yetkisi vermez.
Sonuç
Danıştay 13. Dairesinin E.2024/3117, K.2024/5432 sayılı kararı, kesin teminatın hukuki niteliği ile kamu zararının tahsil usulü arasındaki ayrımı doğru biçimde ortaya koyması bakımından isabetli bir karardır.
Kararın temel sonucu, ihale dokümanına konulan bir hükümle kesin teminatın paraya çevrilebileceği hâllerin kanun ve ilgili mevzuatta öngörülen sınırların ötesine genişletilemeyeceğidir.
İşin devamı sırasında hakedişlerde yapılan fazla ödemenin sonraki hakedişlerden mahsup edilmesi ile işin tamamlanmasından sonra yapılan denetimlerde kamu zararı niteliğinde bir alacağın ortaya çıkması aynı hukuki nitelikte değildir. İkinci durumda 5018 sayılı Kanun ve buna dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'te öngörülen tespit, bildirim, itiraz ve tahsil süreçlerinin işletilmesi gerekir.
Bu nedenle ihale dokümanında,
“İş bitiminden sonra Sayıştay ve İçişleri Bakanlığınca yapılan denetimlerde çıkarılacak fazla ve yanlış ödemeler yüklenicinin o işe ait teminatından kesilir.”
şeklinde bir düzenlemeye yer verilmesi, kanunda bulunmayan bir doğrudan tahsil mekanizmasının ihale dokümanı yoluyla ihdas edilmesi sonucunu doğurmaktadır.
Kanaatimizce Danıştay'ın burada ortaya koyduğu temel ilke, kamu ihale hukukunun daha genel bir kuralını da ifade etmektedir:
İdare, ihale dokümanı ve sözleşme yoluyla kendisine kanunla tanınmamış bir kamu gücü yetkisi yaratamaz.
Kesin teminatın amacı idareyi korumaktır; ancak bu koruma, teminatın kanunda öngörülen hukuki rejim dışında sınırsız bir tahsil aracına dönüştürülmesine imkân vermez. Kamu zararının varlığı ve miktarı konusunda yapılacak tespit ile bu zararın yükleniciden tahsili de birbirinden ayrılmalı; kamu gücünün kullanıldığı tahsil işlemleri bakımından kanunilik, belirlilik ve usuli güvenceler korunmalıdır.
Bu yönüyle karar, “kamu zararının mutlaka tahsil edilmesi gerekir” düşüncesi ile “kamu zararının kanunda öngörülen usul ve araçlarla tahsil edilmesi gerekir” düşüncesi arasındaki farkı açık biçimde ortaya koymaktadır. Kamu yararının korunması, idareye kanunda öngörülmeyen bir tahsil yetkisi verilmesini haklı kılmaz.
Sonuç olarak, Danıştay 13. Dairesinin söz konusu ihale dokümanı düzenlemesini mevzuata aykırı bularak iptal sonucuna ulaşması; 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesi, 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi birlikte değerlendirildiğinde kanunilik, normlar hiyerarşisi ve kamu zararının tahsilinde usul güvenceleri bakımından hukuken isabetlidir.
