İdari Yaptırımın Sınırları ve Amaçsal Yorum: Danıştay On Üçüncü Dairesinin Bir Kararı Üzerine Eleştirel Bir Değerlendirme

Danıştay 13. Dairesinin 14.11.2024 tarih ve E.2024/2917, K.2024/4779 sayılı kararı

Anahtar Kelimeler: İdari yaptırım, idari tedbir, idari ceza, kanunilik ilkesi, belirlilik ilkesi, amaçsal yorum, sistematik yorum, EPDK, doğal gaz dağıtım lisansı, belediye hissesi, sermaye artırımı, mülkiyet hakkı, kamu yararı, hukuk devleti, Danıştay 13. Daire.

Danıştay kararı doğal gaz dağıtım lisansı sahibi bir şirketin sermaye artırımı sırasında belediyelere ait hisselere ilişkin olarak ödediği bedellerin iadesinin istenilmesine ilişkin bir Kurul kararının hukuki niteliği ve dayanağı bakımından önemli değerlendirmeler içermektedir. Kararın çoğunluk gerekçesinde, dava konusu işlemin “idari yaptırım” niteliğinde olduğu kabul edilmiş ve uyuşmazlık Anayasa'nın 35. ve 38. maddeleri bağlamında incelenmiştir. Kanaatimizce ise karar, hem dava konusu işlemin hukuki niteliğinin belirlenmesi hem de 4646 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 4. fıkrasının (g) bendinin yorumlanması bakımından tartışmaya açıktır.

I. İdari yaptırım kavramı bakımından sorun

İdari yaptırımlar, idarenin kamu gücüne dayanarak uyguladığı ve ilgilinin hukuki durumunda, gerçekleştirdiği hukuka aykırı davranışın karşılığı olarak, olumsuz ve çoğu zaman cezalandırıcı bir sonuç meydana getiren işlemlerdir. Bununla birlikte her hukuka aykırılığın giderilmesine yönelik idari işlem veya her yükümlendirici işlem idari yaptırım olarak nitelendirilemez.

İdari yaptırımların kendi içerisinde özellikle idari cezalar ve idari tedbirler şeklinde ayrılması bu bakımdan önem taşımaktadır. İdari cezada temel amaç, gerçekleşmiş bir ihlal nedeniyle kişiyi cezalandırmak ve gelecekte benzer ihlallerin gerçekleşmesini önlemektir. İdari tedbirde ise esas olan cezalandırma değil, bozulan hukuki veya fiili düzenin yeniden tesis edilmesidir. Bu nedenle bir işlemin idari yaptırım olarak nitelendirilmesinde işlemin adına değil, amacına, hukuki niteliğine ve doğurduğu sonuca bakılması gerekir.

İncelenen olayda EPDK tarafından tesis edilen işlem, davacı şirketin sermaye artırımı sırasında belediyelerden tahsil ettiği bedellerin iade edilmesine yöneliktir. Dolayısıyla işlemin içeriği, şirketin geçmişte gerçekleştirdiği bir fiilin cezalandırılması veya şirkete cezai nitelikte yeni bir külfet yüklenmesi değildir. İdarenin değerlendirmesine göre şirketin belediyelerden almaması gereken bir bedeli tahsil etmiş olması nedeniyle, söz konusu bedelin iadesi istenilmektedir.

Bu yönüyle işlem, cezalandırıcı bir idari yaptırım olmaktan ziyade, idarenin hukuka aykırı olduğunu değerlendirdiği bir durumun giderilmesine yönelik bir emir veya tedbir niteliğinde görünmektedir.

Danıştay'ın işlemi idari yaptırım olarak kabul etmesindeki temel gerekçe ise 4646 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen ihtarın, idari para cezasının uygulanmasından önce yerine getirilmesi gereken bir şart olmasıdır. Daire, bu nedenle ihtarın da “idari yaptırım özelliği” taşıdığı sonucuna ulaşmıştır.

Kanaatimizce burada önemli bir mantıksal sıçrama bulunmaktadır. Bir işlemin başka bir idari yaptırımın uygulanmasının ön şartı olması, o işlemin kendisinin de yaptırım olduğu sonucunu doğurmaz. Aksi kabul edildiğinde, bir hukuka aykırılığın giderilmesini isteyen her ihtarın, yalnızca ileride uygulanabilecek bir yaptırımın ön koşulu olması nedeniyle başlı başına yaptırım olarak kabul edilmesi gerekir.

Nitekim idarenin “mevzuata aykırılığı giderme” yönündeki ihtarı ile kişinin geçmişte gerçekleştirdiği hukuka aykırı davranış nedeniyle cezalandırılması birbirinden farklı hukuki işlevlere sahiptir.

Bu nedenle dava konusu işlemin idari yaptırım olarak kabul edilmesi isabetli değildir. Dolayısıyla çoğunluğun bu nitelendirme üzerinden doğrudan Anayasa'nın suç ve cezalara ilişkin 38. maddesindeki kanunilik ilkesine başvurması da kanaatimizce gereğinden geniş bir yorumdur.

Bu, işlemin kanunilik, hukuki güvenlik, belirlilik veya mülkiyet hakkı bakımından denetlenemeyeceği anlamına gelmez. Ancak söz konusu denetimin her şeyden önce işlemin gerçek hukuki niteliği üzerinden yapılması gerekir. İdari yaptırım olmayan bir işlemin, yalnızca idari makam tarafından tesis edilmiş ve kişi aleyhine sonuç doğurmuş olması nedeniyle ceza hukukunun bütün güvenceleri çerçevesinde değerlendirilmesi doğru değildir.

II. 4646 sayılı Kanun'un 4/4-g maddesinin yorumu

Uyuşmazlığın esasını ise 4646 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 4. fıkrasının (g) bendinin nasıl anlaşılması gerektiği oluşturmaktadır.

Anılan düzenlemeye göre doğal gaz dağıtım lisansı alan şirket, yetki aldığı şehirde bulunan belediye veya belediye şirketini “sermaye koyma şartı aranmaksızın, yüzde on nispetinde” şirkete ortak olmaya davet etmek zorundadır. Aynı hükümde, “Bu sermaye oranı, bedeli ödenmek kaydıyla en fazla yüzde on oranında artırılabilir.” denilmektedir.

Kanunun sistematiği ve düzenlemenin amacı dikkate alındığında, burada iki farklı ortaklık kategorisinin oluşturulduğu anlaşılmaktadır. İlk yüzde onluk pay, belediyeye sermaye koyma şartı aranmaksızın tanınan özel bir ortaklık imkânıdır. Bunun üzerinde, yine en fazla yüzde on oranında yapılabilecek ilave artış ise bedeli ödenmek kaydıyla mümkün kılınmıştır.

Düzenlemenin amacı da yalnızca belediyelere ekonomik bir menfaat sağlamak şeklinde değerlendirilemez. Doğal gaz dağıtım hizmetinin kamusal niteliği ve şehir içinde fiilen tekel niteliği taşıyabilen bir faaliyet olması karşısında, özel sektöre devredilen bu hizmet alanında belediyelerin de belirli ölçüde söz sahibi olması amaçlanmıştır. Nitekim belediyelerin hisse almaması veya yönetim kurulunda temsil sağlayamayacak oranda hisse alması halinde dahi Kurumun belediyeye yönetim ve denetim kurullarında temsil hakkı verilmesini istemesine imkân tanınması, düzenlemenin arkasındaki kamusal amacı açıkça göstermektedir.

Bu çerçevede belediyenin ilk yüzde onluk ortaklığının, sermaye artırımı nedeniyle ekonomik olarak etkisiz hale gelmesine izin verilmesi, düzenlemenin amacıyla bağdaşmayacaktır.

Aksi yorumun kabul edilmesi halinde dağıtım şirketi, sermayesini artırmak suretiyle belediyenin kanundan kaynaklanan yüzde onluk ortaklık konumunu fiilen azaltabilecek; belediye sermaye artırımına iştirak etmediğinde ise bu durum belediyenin payının seyrelmesine yol açabilecektir. Böyle bir sonuç, kanun koyucunun belediyeye sağlamak istediği özel ortaklık konumunu şirketin tek taraflı sermaye artırımları yoluyla anlamsızlaştırabilecektir.

Oysa kanun koyucunun ilk yüzde onluk pay bakımından “sermaye koyma şartı aramaksızın” ifadesini kullanması, belediyeye yalnızca bir defaya mahsus ekonomik bir menfaat sağlanmasından ziyade, doğal gaz dağıtım faaliyetinde sürekli nitelikte bir ortaklık konumu sağlama iradesi olarak da anlaşılabilir.

Bu nedenle 4646 sayılı Kanun'un 4/4-g maddesi, sermaye artırımı halinde belediyelerin yüzde onluk ortaklık oranının korunmasını sağlayacak şekilde yorumlanmalıdır.

Danıştay ise kanunun metninde sermaye artırımı halinde belediyelerin hisselerine ilişkin bedel alınamayacağı açıkça belirtilmediğinden hareketle, bu sonuca ulaşılmasını kanunilik ve belirlilik ilkelerine aykırı bulmuştur. Oysa burada yapılan şeyin kanunda bulunmayan yeni bir yaptırım yaratmak olup olmadığı öncelikle tartışılmalıdır. Kanaatimizce mesele, yaptırım hukukuna özgü bir kıyas veya genişletici yorum meselesinden ziyade, kanun koyucunun kurduğu ortaklık sisteminin sermaye artırımı karşısındaki anlamının belirlenmesi meselesidir.

Başka bir ifadeyle, belediyenin yüzde onluk hissesinin korunması sonucuna ulaşılması, şirket hakkında kanunda bulunmayan yeni bir ceza öngörmek anlamına gelmemektedir. Bu sonuç, Kanun'un belediyeye tanıdığı ortaklık statüsünün sermaye artırımı karşısında nasıl korunacağının yorumlanmasından ibarettir.

III. Sonuç

Danıştay 13. Dairesinin incelenen kararı, idari yaptırım hukukunda kanunilik ve belirlilik ilkelerinin önemine ilişkin genel tespitleri bakımından dikkat çekici olmakla birlikte, somut olayda önce dava konusu işlemin gerçekten bir idari yaptırım olup olmadığının ortaya konulması gerekirdi.

Kanaatimizce söz konusu işlem, cezalandırıcı nitelikte bir idari yaptırım değildir. İşlem, EPDK'nın hukuka aykırı olduğunu değerlendirdiği bir durumun giderilmesine yönelik bir ihtar niteliğindedir. 4646 sayılı Kanun'un 9. maddesindeki ihtarın idari para cezasından önce uygulanması gereken bir koşul olması, bu işlemi kendiliğinden idari yaptırıma dönüştürmez. Bu nedenle Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin doğrudan bu işlem üzerinden uygulanması kanaatimizce isabetli değildir.

Bununla birlikte, dava konusu işlemin yaptırım olmadığı sonucuna ulaşılması, EPDK'nın sınırsız bir yorum yetkisine sahip olduğu anlamına da gelmemektedir. Uyuşmazlığın asıl çözüm noktası 4646 sayılı Kanun'un 4/4-g maddesinin lafzı, sistematiği ve amacıdır.

Kanun koyucunun doğal gaz dağıtım faaliyetinin kamusal yönünü gözeterek belediyelere sermaye koyma şartı olmaksızın yüzde onluk bir ortaklık imkânı tanıdığı; bunun üzerinde yapılacak ilave yüzde onluk artışı ise açıkça “bedeli ödenmek kaydıyla” mümkün kıldığı dikkate alındığında, ilk yüzde onluk belediye payının sermaye artırımları yoluyla fiilen eritilmesine izin verilmesi düzenlemenin amacıyla bağdaşmayacaktır.

Bu nedenle, kanaatimizce Danıştay'ın kararında asıl tartışılması gereken husus, “kanunilik ilkesi amaçsal yoruma engel midir?” sorusundan ziyade, “4646 sayılı Kanun'un belediyelere tanıdığı yüzde onluk ortaklık hakkının sermaye artırımı karşısındaki kapsamı nedir?” sorusudur.

Sonuç olarak, kararın “idari yaptırım” nitelendirmesine ve bu nitelendirmeden hareketle Anayasa m.38'in uygulanmasına katılmak mümkün olmadığı gibi, 4646 sayılı Kanun'un amaçsal ve sistematik yorumunun kanunilik ilkesi gerekçe gösterilerek bu ölçüde sınırlandırılması da kanaatimizce isabetli değildir.