İhalelerde Açıklık, Tarafsızlık ve Rekabet İlkeleri: Danıştay'ın 2886 Sayılı Kanun Kapsamındaki Önemli Kararı

Danıştay 13. Dairesi, E.2024/2919, K.2024/5737, 23.12.2024

Anahtar Kelimeler: İhale hukuku, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ihale ilanı, açık teklif usulü, açıklık ilkesi, rekabet ilkesi, tarafsızlık, eşit muamele, ihale saati

İhale hukukunda idarenin uyması gereken kurallar yalnızca ihale mevzuatında tek tek gösterilen şekli şartlardan ibaret değildir. İhalenin açık, tarafsız ve rekabetçi bir ortamda gerçekleştirilmesi, ihale hukukunun temel amaçlarından biridir.

Bu nedenle bir ihalenin hukuka uygunluğu değerlendirilirken yalnızca ilanların yapılıp yapılmadığına, teminatın yatırılıp yatırılmadığına veya ihale komisyonunun usulüne uygun oluşturulup oluşturulmadığına bakılması yeterli değildir. İhale sürecinin tamamının istekliler arasında gerçek ve adil bir rekabet sağlayıp sağlamadığı da incelenmelidir.

Danıştay 13. Dairesinin 23.12.2024 tarihli ve E.2024/2919, K.2024/5737 sayılı kararı bu yaklaşım bakımından dikkat çekici bir örnektir. Kararda, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen bir taşınmaz satış ihalesinde, ihale saatinde hazır bulunan bir isteklinin ihaleye alınmaması; açıklık, objektiflik (tarafsızlık) ve rekabet ilkeleri birlikte değerlendirilerek hukuka aykırı bulunmuştur.

1. 2886 sayılı Kanun'da ihaleye hâkim olan temel ilke

Uyuşmazlığın temelindeki düzenleme 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 2. maddesidir.

Kanunun “İlkeler” başlıklı 2. maddesinde;

“İhtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”

hükmüne yer verilmiştir.

Bu hüküm, 2886 sayılı Kanun bakımından son derece önemlidir. Çünkü ihale hukukunda idarenin amacı yalnızca belirli bir prosedürü tamamlamak değildir.

Amaç;

• kamu kaynağının veya kamu malının en uygun şartlarla değerlendirilmesi,

• mümkün olduğunca fazla isteklinin ihaleye katılabilmesi,

• istekliler arasında gerçek bir rekabet oluşması,

• idarenin bütün adaylara tarafsız ve eşit mesafede bulunması,

• ihale sonucunun kamu yararına uygun biçimde ortaya çıkmasıdır.

Dolayısıyla ihale usulü, ihalenin amacından bağımsız bir formaliteler bütünü değildir.

2. Açıklık ilkesi ne anlama gelir?

“Açıklık” ilkesi ilk bakışta yalnızca ihalenin ilan edilmesi anlamına gelebilir. Oysa bundan daha geniş bir anlam taşır.

İhalenin;

• ne zaman yapılacağının,

• nerede yapılacağının,

• hangi usulle yapılacağının,

• kimlerin katılabileceğinin,

• hangi belgelerin aranacağının,

• tekliflerin nasıl alınacağının

istekliler bakımından önceden ve anlaşılabilir şekilde ortaya konulması gerekir.

2886 sayılı Kanun'un 17. maddesi de bu anlayışın önemli bir görünümünü oluşturur. İhalelerin, Kanunda öngörülen usul ve süreler içinde duyurulmasını zorunlu kılmaktadır.

Ancak açıklık ilkesi yalnızca “ilan yapıldı mı?” sorusundan ibaret değildir.

İlanı gören ve gerekli şartları yerine getirerek ihaleye katılmak üzere gelen bir kişinin, idarenin uygulaması nedeniyle ihaleden haberdar olamaması veya ihaleye katılma imkanından fiilen mahrum bırakılması da açıklık ilkesini zedeleyebilir.

Somut olay tam olarak bunu göstermektedir.

3. Açık teklif usulünde ihale saati neden önemlidir?

Uyuşmazlık 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca yapılan açık teklif usulündeki taşınmaz satışına ilişkindir.

Kanunun 46. maddesine göre açık teklif usulünde teklifler, isteklilerin ihale komisyonu önünde sözlü olarak tekliflerini belirtmeleri suretiyle alınır.

47. madde ise süreci daha ayrıntılı düzenlemektedir.

Buna göre ilan edilen ihale saati geldiğinde komisyon başkanı;

1. isteklilerin belgelerini,

2. geçici teminat verip vermediklerini

incelemeli ve kimlerin ihaleye katılabileceğini bildirmelidir.

Bu işlemler isteklilerin önünde bir tutanakla tespit edilir. Daha sonra ihaleye katılamayacak kişiler çıkarılır ve uygun bulunan istekliler teklif vermeye çağrılır.

Dolayısıyla ihale saati yalnızca idarenin istediği anda ihaleyi başlatabileceği yaklaşık bir zaman dilimi değildir.

İlan edilen saat, isteklilerin hukuken önem taşıyan bir beklentiye sahip oldukları zamandır.

4. Somut olayda ne oldu?

Belediyeye ait taşınmazın açık teklif usulüyle satışına karar verilmiştir.

İhale saati 11.40 olarak belirlenmiş, bir sonraki ihale ise 11.50'ye konulmuştur. Davacı, ihaleye katılabilmek için gerekli geçici teminatı ve şartname bedelini önceden ödemiş ve ihale günü belediye binasına gelmiştir.

Ancak davacı, ihale salonunun hemen yanındaki bekleme salonunda beklemiştir.

Önceki ihaleye katılan iki kişi ise yeni ihaleye de katılacaklarını bildirmiş ve kendilerine salonda kalabilecekleri söylenmiştir. Böylece bu iki kişi salonun içinde kalmış, davacı ise hemen yanındaki bekleme salonunda tutulmuştur.

İhale saati geldiğinde davacıya haber verilmemiş ve ihale, onun katılımı olmaksızın iki kişi arasında gerçekleştirilmiştir.

İhale 605.000 TL muhammen bedelle başlamış ve yalnızca 3.000 TL artışla 608.000 TL'ye sonuçlanmıştır.

Daha sonra davacı ihaleye alınmadığını öğrenerek idareye itiraz etmiştir.

5. Danıştay'ın yaklaşımı: “İstekli kapıda beklemeliydi” demek yeterli değil

Kararın en önemli tarafı buradadır.

İdare açısından ileri sürülebilecek en basit argüman şudur:

İhale saatinde hazır bulunmak isteyen kişi ihale salonunun kapısında olmalıydı; bekleme salonunda bulunması kendi sorumluluğundadır.

Danıştay ise meseleyi bu kadar mekanik değerlendirmemiştir.

Öncelikle, 2886 sayılı Kanun'un 47. maddesinde öngörülen prosedürün uygulanması gerektiğini hatırlatmıştır. İhale saati geldiğinde idarenin, kimlerin ihaleye katılabileceğini tespit etmesi ve bu kişileri ihale sürecine dahil etmesi gerekir.

Daha sonra çok önemli bir değerlendirme yapmıştır:

İdare, salonun içinde bulunan iki isteklinin ihalede kalmasına izin verirken, hemen yanındaki bekleme salonunda bulunan ve gerekli teminatı yatırmış olan diğer isteklinin varlığını araştırmamıştır.

Böylece salonda bulunanlarla salon dışında bulunanlar arasında eşit olmayan bir fiilî durum yaratılmıştır.

Danıştay'a göre yapılması gereken, ihale saatinde bekleme salonunda bulunan kişilerin de kontrol edilmesi ve gerekli şartları taşıyanların ihaleye dahil edilmesiydi.

Bu yaklaşım, ihale hukukunda şekli eşitlik ile gerçek eşitlik arasındaki farkı ortaya koymaktadır.

6. Rekabet yalnızca birden fazla isteklinin bulunması değildir

Karardan çıkarılabilecek en önemli derslerden biri budur.

Bir ihalede iki kişinin teklif vermiş olması, tek başına rekabet ilkesinin gerçekleştiğini göstermez.

Asıl soru şudur:

İhaleye katılma hakkı bulunan bütün adaylara gerçek anlamda teklif verme fırsatı sağlandı mı?

Somut olayda iki kişinin ihaleye katılmış olması, davacının da ihaleye katılma imkanının ortadan kaldırılmasını hukuka uygun hâle getirmemiştir.

Tam tersine Danıştay, daha fazla isteklinin ihaleye katılmasının sağlanmasının kamu yararının gereği olduğunu belirtmiştir. Kamuya ait taşınmazın satışında mümkün olduğunca yüksek bir bedel elde edilmesi de bunun doğal sonucudur.

Burada çok basit bir ekonomik mantık da bulunmaktadır:

İstekli sayısı arttıkça rekabet ihtimali artar; rekabet arttıkça kamu malının gerçek piyasa değerine daha yakın bir bedelle değerlendirilme ihtimali yükselir.

Bu nedenle rekabet ilkesi yalnızca isteklilerin haklarını koruyan bireysel bir ilke değildir. Aynı zamanda kamu malının ve kamu kaynaklarının korunmasına hizmet eden bir kamu yararı ilkesidir.

7. Tarafsızlık ilkesi neden önemlidir?

Danıştay kararında açıklık ve rekabetin yanında özellikle objektiflik (tarafsızlık) ilkesine de vurgu yapılmıştır.

İhale komisyonunun belirli bir isteklinin lehine veya aleyhine hareket etmesi elbette açık bir tarafsızlık ihlali olacaktır.

Fakat tarafsızlık bundan daha geniştir.

İdarenin, aynı durumda bulunan isteklilere aynı imkanları sağlaması gerekir.

Somut olayda:

• iki kişi önceki ihaleden dolayı salonda bulunuyordu,

• bu kişilerin yeni ihalede kalmasına izin verildi,

• başka bir istekli ise hemen yan taraftaki bekleme salonunda bulunuyordu,

• ancak bu kişinin varlığı ihale başlamadan önce araştırılmadı,

• kendisine ihale başladığı bildirilmedi.

Bu durumda idarenin açıkça “şu isteklinin lehine karar veriyorum” demesine gerek yoktur.

Fiilî uygulamanın kendisi objektifliği gölgelemeye yeterlidir.

Danıştay da bu nedenle, davacının teklif verme imkanı tanınmadan ihalenin sonuçlandırılmasının “açıklık ve rekabet ilkelerine uygunluk bakımından ihalenin objektifliğini gölgeleyeceği” sonucuna ulaşmıştır.

8. İdarenin oluşturduğu güven de önemlidir

Kararın belki de en insani ve aynı zamanda idare hukuku açısından en dikkat çekici bölümü budur.

Davacı 80 yaşının üzerinde ve baston kullanan bir kişidir. Ayrıca kendisine, ihale saatinin geldiğinde haber verileceği beklentisini oluşturacak şekilde hemen yanındaki bekleme salonunda beklemesi söylenmiştir.

Danıştay bu durumu dikkate almıştır.

Burada idarenin davranışı ile kişinin davranışı arasında bir ilişki kurulmaktadır:

İdare, kişinin belirli bir yerde beklemesini sağlayıp ihale saati geldiğinde gerekli bildirimi yapmazsa, daha sonra “neden kapıda beklemedin?” diyerek bütün sorumluluğu kişiye yükleyemez.

Danıştay'ın “iyi işleyen idare” vurgusu da bu noktada önemlidir.

Mahkeme, iyi işleyen bir idarenin yalnızca kuralları uygulayan değil, aynı zamanda kendi oluşturduğu idari işleyiş nedeniyle başvuru şartlarını sağlayan kişilerin iradeleri dışında ihale dışında kalmasını önleyen bir sistem kurması gerektiğini belirtmiştir.

Bu yaklaşım, idarenin iyi yönetim ve özen yükümlülüğü açısından da dikkat çekicidir.

9. İhale hukukunda “şekle uygunluk” yeterli değildir

Kararın daha genel bir sonucu bulunmaktadır.

Bir ihale işleminde kanunda öngörülen formalitelerin yerine getirilmiş olması, her zaman ihalenin hukuka uygun olduğu anlamına gelmez.

Örneğin;

İlan yapıldı mı?Evet.

Geçici teminat alındı mı?Evet.

İhale komisyonu toplandı mı?Evet.

Teklifler alındı mı?Evet.

Bütün bu sorulara “evet” cevabı verilmesine rağmen ihale yine de hukuka aykırı olabilir.

Çünkü ayrıca şu sorunun sorulması gerekir:

İhale süreci gerçekten açık, tarafsız ve rekabetçi biçimde yürütüldü mü?

Danıştay'ın somut olayda yaptığı tam olarak budur.

10. 2886 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun bakımından ortak temel

Burada bir ayrım yapmak gerekir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu aynı kapsamda uygulanmaz. 2886 sayılı Kanun esas olarak devletin ve diğer kamu idarelerinin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetten gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerini düzenlerken, 4734 sayılı Kanun kamu kurumlarının mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin kamu ihale rejimini düzenlemektedir. 2886 sayılı Kanun'un kapsamı Kanun'un 1. maddesinde açıkça belirtilmiştir.

Bununla birlikte her iki ihale rejiminin arkasında bulunan temel hukuki düşünceler önemli ölçüde ortaktır.

Nitekim 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde;

• saydamlık,

• rekabet,

• eşit muamele,

• güvenirlik,

• gizlilik,

• kamuoyu denetimi

gibi temel ilkeler açıkça düzenlenmiştir.

Dolayısıyla “açıklık, tarafsızlık ve rekabet” yalnızca 2886 sayılı Kanun'a özgü teknik kavramlar olarak görülmemelidir.

Bunlar, kamu ihale hukukunun genel mantığının temel unsurlarıdır.

11. Her ihale uyuşmazlığında sorulması gereken üç soru

Bu kararın uygulama bakımından belki de en yararlı sonucu, karmaşık ihale uyuşmazlıklarını oldukça basit üç soruya indirgemeye imkan vermesidir.

1. Açıklık sağlandı mı?

İstekliler;

• ihalenin varlığından,

• şartlarından,

• zamanından,

• yerinden,

• uygulanacak usulden

gerektiği şekilde haberdar edilmiş mi?

2. Tarafsızlık ve eşitlik sağlandı mı?

İdare, aynı durumda bulunan isteklilere aynı imkanları tanımış mı?

Bir isteklinin diğerlerinden daha avantajlı veya dezavantajlı konuma getirilmesine neden olan idari bir uygulama var mı?

3. Gerçek rekabet sağlandı mı?

İhaleye katılabilecek kişilerin ihaleye katılmaları fiilen mümkün olmuş mu?

İdarenin işlemi sonucunda potansiyel bir isteklinin teklif vermesi engellenmiş mi?

Bu üç sorudan herhangi birinin cevabı olumsuzsa, ihalenin hukuka uygunluğu ciddi biçimde tartışmalı hâle gelebilir.

Sonuç

Danıştay 13. Dairesinin incelediğimiz kararı, ilk bakışta yalnızca ihale saatinde bekleme salonunda bulunan bir kişinin ihaleye alınmaması hakkında verilmiş bir karar gibi görünmektedir.

Oysa kararın taşıdığı hukuki anlam çok daha geniştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan açıklık ve rekabet ilkeleri, ihale sürecinin bütününe hakim olan temel ilkelerdir. İdarenin ihale işlemlerini yalnızca şekli kurallara uygun biçimde yürütmesi yeterli olmayıp, istekliler arasında gerçek ve adil bir rekabet ortamı oluşturması gerekir.

Bu nedenle ihale komisyonunun tarafsızlığı, yalnızca açık bir kayırma veya ayrımcılık bulunup bulunmadığıyla ölçülemez. İdarenin bütün adaylara eşit imkan sağlayan objektif bir ihale işleyişi oluşturması gerekir.

Somut olayda ise bir kısım istekliler ihale salonunda tutulurken, gerekli şartları sağlayan ve ihaleye katılmak için idare tarafından oluşturulan bekleme düzenine güvenen diğer isteklinin ihaleye katılması sağlanmamıştır. Danıştay, bu uygulamanın ihalenin açıklık, tarafsızlık ve rekabet ilkelerine uygunluğunu ortadan kaldırdığı sonucuna ulaşmıştır.

Bu kararın ihale hukuku bakımından en önemli mesajı şudur:

İhalede rekabet, yalnızca birden fazla kişinin teklif vermesi değildir; ihaleye katılma hakkına sahip bütün isteklilere gerçek ve eşit bir teklif verme imkânının sağlanmasıdır.

Bu nedenle özellikle belediyelerin taşınmaz satışları ve diğer 2886 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde, ilan aşamasından tekliflerin alınmasına ve ihalenin sonuçlandırılmasına kadar bütün sürecin açıklık, tarafsızlık ve rekabet ilkeleri açısından değerlendirilmesi gerekir.

Bu ilkeler ihale hukukunda yalnızca teorik kavramlar değildir. İhalenin sonucunu ve dolayısıyla kamu yararını doğrudan etkileyen hukuki zorunluluklardır.