Pazarlık Usulü İhalelerde Dava Ehliyeti ve Menfaat: Danıştay 13. Dairesinin Yaklaşımına Eleştirel Bir Bakış

Anahtar Kelimeler: Kamu İhale Hukuku, Pazarlık Usulü, 4734 Sayılı Kanun, Dava Ehliyeti, Menfaat İhlali, Subjektif Ehliyet, Mahkemeye Erişim Hakkı, Hukuk Devleti, Kamu Kaynakları, İdari Yargı, İhale Denetimi

İlgili Danıştay Kararları:

• Danıştay 13. Daire, E.2022/1860, K.2022/2327, 26.05.2022

• Danıştay 13. Daire, E.2024/3084, K.2025/886, 24.02.2025

  
  

Giriş

Kamu ihale hukukunun temel amaçlarından biri, kamu kaynaklarının hukuka uygun, şeffaf, rekabetçi ve kamu yararına uygun biçimde kullanılmasını sağlamaktır. Bu nedenle ihale işlemleri yalnızca ihaleye katılan isteklilerin özel ekonomik menfaatlerini ilgilendiren işlemler olarak değerlendirilemez. Kamu kaynaklarının harcanmasına ilişkin olmaları nedeniyle bu işlemler, doğrudan doğruya kamu yararı ve hukuk devleti ilkesiyle bağlantılıdır.

Bu durum, özellikle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinde düzenlenen pazarlık usulü bakımından ayrı bir önem taşımaktadır. Zira pazarlık usulü, açık ihale usulünden farklı olarak idare tarafından belirli kişilerin davet edilmesine dayanan ve Kanun'da öngörülen özel şartların gerçekleşmesine bağlı olarak uygulanabilen istisnai bir ihale yöntemidir.

Dolayısıyla pazarlık usulüyle gerçekleştirilen bir ihalenin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılacak davalarda, klasik anlamda “davacının ihaleye katılabilecek yeterliğe sahip olup olmadığı” ölçütünün dava ehliyetiyle doğrudan özdeşleştirilmesi, önemli bir hukuki sorun ortaya çıkarmaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin 26.05.2022 tarihli, E.2022/1860, K.2022/2327 sayılı kararında Tetkik Hâkimi tarafından ortaya konulan görüş, bu sorunu oldukça geniş bir perspektiften ele almıştır. Nitekim aynı görüşün temel yaklaşımı, Dairenin 24.02.2025 tarihli E.2024/3084, K.2025/886 sayılı kararında da Tetkik Hâkimi tarafından tekrar edilmiş; ancak Daire çoğunluğu bu değerlendirmeyi benimsememiştir.

Kanaatimizce Tetkik Hâkimi görüşü; hukuk devleti, idari yargının işlevi, mahkemeye erişim hakkı, kamu kaynaklarının denetimi ve pazarlık usulünün kendine özgü yapısı bakımından Daire kararından daha güçlü bir hukuki temele dayanmaktadır.

I. Hukuk Devletinin Gereği Olarak İdarenin Yargısal Denetimi

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk devleti olduğu belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesi de E.2011/42, K.2013/60 sayılı kararında hukuk devletini; idarenin eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarını koruyan, hukuk düzenini geliştiren ve kendisini hukuk kurallarıyla bağlı kabul eden bir devlet anlayışı çerçevesinde değerlendirmiştir.

Hukuk devletinin doğal sonucu ise idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetime tabi olmasıdır.

Bu noktada Anayasa Mahkemesinin E.2011/35, K.2012/23 sayılı kararında yaptığı değerlendirme ayrıca önem taşımaktadır. Anılan kararda, Anayasa'da adli ve idari yargı ayrımının benimsenmiş olması nedeniyle idari uyuşmazlıkların çözümünde idari yargının özel bir alanının bulunduğu; yasama organının dahi haklı neden ve kamu yararı olmaksızın bu alana müdahale edemeyeceği ortaya konulmuştur.

Bu anayasal çerçeve içerisinde idari yargının görevi, idarenin işlemlerini sırf bireylerin özel haklarını korumak amacıyla değil, aynı zamanda idarenin hukuk sınırları içerisinde hareket etmesini sağlamak amacıyla denetlemektir.

Onur Karahanoğulları'nın İdari Yargı-İdarenin Hukuka Zorlanması adlı eserinde de ifade edildiği üzere idari yargının işlevi, yalnızca somut bir idari işlemin iptal edilmesinden ibaret değildir; yargısal denetim yoluyla idare açısından davranış biçimleri oluşmakta, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik gelişmekte ve bireyler hukuk kurallarının oluşum sürecine katılabilmektedir. (Onur Karahanoğulları, İdari Yargı-İdarenin Hukuka Zorlanması, 1. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2019, s.7 vd.)

Bu yaklaşım kamu ihale hukuku açısından özel bir önem taşımaktadır. Çünkü bir ihale işleminin iptal edilmesi yalnızca davacı şirketin durumunu değiştirmez; idareye gelecekte benzer ihaleleri hangi hukuki esaslara göre gerçekleştirmesi gerektiği konusunda da yol gösterir.

II. Menfaat Kavramı ve Subjektif Dava Ehliyeti

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde iptal davalarının, menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabileceği düzenlenmiştir.

İdari yargıda menfaat ilişkisinin özel bir dava şartı niteliği taşıdığı kabul edilmektedir. Nitekim Yenice ve Esin tarafından menfaat ilişkisi, iptal davalarında aranan ve idari yargıya özgü bir koşul olarak ele alınmıştır. (Kâzım Yenice, Yüksel Esin, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdari Yargılama Usulü, Ankara, Arısan Matbaacılık ve Ambalaj Sanayi, 1983, s.483.)

Öte yandan hak ve menfaat kavramları birbirine yakın olmakla birlikte aynı anlamı taşımamaktadır. Gözler'in de belirttiği üzere hak, hukuken korunan bir menfaat niteliğindedir; buna karşılık kanun koyucu iptal davasında “hak” yerine “menfaat” kavramını tercih ederek subjektif dava ehliyetini daha geniş bir zeminde kurmuştur. (Kemal Gözler, Hukuka Giriş, 11. Baskı, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2014, s.395.)

Danıştay içtihadında ise subjektif dava ehliyeti bakımından genel olarak davacı ile dava konusu işlem arasında meşru, kişisel ve güncel bir ilgi bulunması aranmaktadır.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, bu ölçütün amacının hukuka aykırı idari işlemleri yargı denetiminden bağışık hâle getirmek olmadığıdır.

III. “İdari İstikrar” Gerekçesinin Yeniden Değerlendirilmesi

Dava ehliyetinin dar yorumlanmasını savunan yaklaşımın önemli dayanaklarından biri, idarenin sürekli dava tehdidi altında bırakılmaması ve idari istikrarın korunması düşüncesidir.

Ancak Tetkik Hâkimi görüşünde haklı olarak sorgulanan husus şudur: İdari istikrarı gerçekten bozan şey hukuka aykırı işlemlerin iptal edilmesi mi, yoksa hukuka aykırı oldukları hâlde yargı denetiminden geçmeyen işlemlerin varlığını sürdürmesi midir?

İdarenin hukuka aykırı işlemleri yargısal denetimden geçirilmeksizin yürürlükte kaldığında, bu işlemler yalnızca somut uyuşmazlığı çözmekle kalmamakta; ileride gerçekleştirilecek başka işlemler bakımından da örnek teşkil edebilmektedir.

Bu nedenle hukuka aykırı işlemlerin iptal edilmesi, idari istikrarı bozmak yerine hukuka uygun idari istikrarın tesisine hizmet edebilir. Tetkik Hâkimi görüşünde de hukuka aykırı işlemlerin iptal edilmemesinin, bunların başka işlemlere örnek oluşturmasına ve hukuka aykırılığın yaygınlaşmasına neden olabileceği vurgulanmaktadır.

Kanaatimizce bu yaklaşım son derece isabetlidir.

Hukuk devleti bakımından korunması gereken “istikrar”, hukuka aykırı işlemin istikrarı değil, hukukun üstünlüğüne dayalı idari istikrardır.

IV. Dava Şartlarının Amacı ve Günümüz İdari Yargı Sistemi

Tetkik Hâkimi görüşünde ayrıca önemli bir tarihsel değerlendirme yapılmaktadır.

Nitelikli davacı içtihadının oluştuğu dönemde idari yargı sisteminin bugünkü kurumsal yapıya sahip olmadığı; özellikle yüksek yargının iş yükünün çok daha sınırlı sayıdaki yargı mercii üzerinde toplandığı belirtilmektedir.

Bugün ise idare ve vergi mahkemelerinin ülke çapında yaygınlaşması, bölge idare mahkemelerinin istinaf mercii olarak görev yapması ve 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde temyiz incelemesine tabi uyuşmazlıkların sınırlı biçimde belirlenmiş olması nedeniyle, geçmişteki iş yükü gerekçelerinin aynı ölçüde geçerli olmadığı savunulmaktadır.

Bu düşünceyi ifade eden Tetkik Hâkimi, Mecelle'nin 39. maddesinde yer alan “zamanın değişmesiyle hükümlerin de değişmesi inkâr olunamaz” ilkesine de atıfta bulunmaktadır. (Cengiz İlhan, Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, 2. Baskı, İstanbul, Tarih Vakfı, 2010, s.41.)

Buradaki yaklaşım, mevcut içtihadın geçmişteki koşullarda ortaya çıkmış gerekçelerinin günümüz yargı sistemi içerisinde yeniden test edilmesi gerektiğini göstermektedir.

V. Kamu Yararı ile Menfaat Kavramının Birlikte Değerlendirilmesi

Danıştay'ın farklı dairelerinin içtihatları da subjektif ehliyet şartının her durumda aynı katılıkta yorumlanmadığını göstermektedir.

Danıştay 2. Dairesinin E.2017/1670, K.2022/1048 sayılı kararında, çevre, tarihî ve kültürel değerlerin korunması ve imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren konularda subjektif ehliyet koşulunun, işlemin kamusal niteliği dikkate alınarak yorumlanması gerektiği ifade edilmiştir.

Benzer şekilde Danıştay 6. Dairesinin E.2019/20224, K.2021/6204 sayılı kararında da kamu yararıyla yakından bağlantılı alanlarda menfaat şartının bu özellik dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği yönündeki yaklaşım ortaya konulmuştur.

Bu içtihatlar bakımından kamu ihale işlemleri ayrıca değerlendirilmelidir.

Zira kamu ihalesi, kamu kaynaklarının özel kişilere aktarılması sonucunu doğuran bir idari işlemdir. Dolayısıyla burada yalnızca “ihaleyi kazanma ihtimali bulunan şirketin ekonomik menfaati” değil, kamu kaynaklarının hukuka uygun kullanılmasındaki kamusal menfaat de bulunmaktadır.

VI. Pazarlık Usulü İhalelerde Özel Durum

Pazarlık usulü, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde belirli koşullara bağlanmıştır ve bu usulde ihaleye katılım, açık ihale usulündeki gibi piyasadaki bütün isteklilere açık değildir.

İşte bu özellik, dava ehliyeti bakımından klasik yaklaşımın yeniden değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır.

Bir pazarlık ihalesine yalnızca idare tarafından davet edilen kişiler katılabiliyorsa, ihalenin hukuka uygunluğunu denetlemek isteyen kişinin mutlaka o ihaleye katılabilecek bütün yeterlik şartlarını taşımasını aramak, yargısal denetim bakımından ciddi bir sorun yaratabilir.

Tetkik Hâkimi görüşünde bu sorun açık biçimde ortaya konulmaktadır: Pazarlık usulü ihalelerde dava ehliyeti yalnızca ihaleye katılma yeterliği üzerinden belirlenirse, ihalenin hukuka uygunluğunu fiilen denetleyecek davacı bulmak güçleşebilir. Davet edilenler gelecekte yeniden davet edilmeme kaygısıyla, yeterlik sahibi olup davet edilmeyenler ise gelecekte davet edilme beklentisiyle dava açmaktan kaçınabilir. Yeterlik şartlarını karşılamayanların da dava hakkından dışlanması hâlinde ise pazarlık ihaleleri uygulamada yargısal denetimden uzak bir alana dönüşebilir.

Kanaatimizce bu tespit, Daire içtihadına yöneltilebilecek en önemli eleştirilerden biridir.

Çünkü burada ihale usulünün kapalı niteliği ile dava ehliyeti arasında ters yönlü bir ilişki oluşmaktadır. İhale ne kadar sınırlı bir katılıma tabi hâle gelirse, davacı olabilecek kişilerin de o kadar daraltılması, sonuçta yargısal denetimi zayıflatabilir.

Bu sonuç hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacak ölçüde ciddi bir denetim boşluğu yaratabilir.

VII. İhaleye Katılma Yeterliği ile Dava Açma Menfaati Birbirinden Ayrılmalıdır

Danıştay 13. Dairesinin eleştiriye açık yaklaşımının merkezinde, ihaleye katılabilme yeterliği ile dava açma menfaatinin birbirine yaklaştırılması bulunmaktadır.

Oysa bu iki kurumun amacı farklıdır.

İhaleye katılma yeterliği, isteklinin ihale konusu işi yerine getirebilecek mali, ekonomik, teknik ve mesleki kapasiteye sahip olup olmadığını belirler.

Dava ehliyeti ise kişinin belirli bir idari işlemin hukuka uygunluğunun yargı tarafından denetlenmesini istemesini haklı kılan hukuki ilişkiyi ifade eder.

Bu nedenle bir şirketin belirli bir bilanço oranını sağlayamaması veya başka bir yeterlik kriterini karşılamaması, onun ihale sözleşmesini üstlenmeye yeterli olmadığını gösterebilir. Ancak bundan otomatik olarak, şirketin ihalenin hukuka uygunluğunun denetlenmesini istemesinde hiçbir meşru menfaatinin bulunmadığı sonucuna ulaşmak zorunlu değildir.

İkinci kararda ise Daire, yaklaşık maliyetin yüksekliği nedeniyle bilanço sunulmasının zorunlu olduğunu, davacının da ilgili kriterleri karşılamadığını tespit etmiş; buradan hareketle davacının ihaleye katılmasının mümkün olmadığı ve dolayısıyla meşru, kişisel ve güncel menfaatinin bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Kanaatimizce bu çıkarımın iki ayrı hukuki soruyu birbirine bağladığı görülmektedir:

Davacı ihaleyi kazanabilecek yeterliğe sahip midir?

ile

Davacı bu ihalenin hukuka uygunluğunun yargısal olarak incelenmesini istemekte meşru bir menfaate sahip midir?

Bu iki sorunun aynı soruya dönüştürülmesi, özellikle pazarlık usulünde sakıncalıdır.

VIII. Dava Ehliyetinin Daraltılması Pazarlık İhalelerini Fiilen Denetimsiz Bırakabilir

Dairenin yerleşik yaklaşımına göre pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihaleye karşı, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesindeki açık ihale usulüyle yapılması gerektiği ileri sürülüyorsa, açık ihaleye katılım şartlarını taşımayan kişinin dava konusu işlemle arasında meşru, kişisel ve güncel menfaat bulunmadığı kabul edilmektedir.

Bu yaklaşım, açık ihale bakımından belirli ölçüde anlaşılabilir olsa dahi pazarlık usulü bakımından aynı sonucu doğurmamalıdır.

Çünkü açık ihale, kural olarak tüm yeterli isteklilere açık bir rekabet ortamı yaratırken; pazarlık usulü, Kanun'da öngörülen istisnai koşullarda belirli kişilerin davet edilmesine dayanır.

Dolayısıyla pazarlık usulünün hukuka aykırı biçimde tercih edildiği iddiasında, dava açma menfaatinin belirlenmesinde bizzat bu kapalılık özelliğinin dikkate alınması gerekir.

Aksi takdirde ortaya şu sonuç çıkabilir:

Pazarlık usulünün hukuka aykırı olduğunu ileri sürebilecek kişiler, ihaleye katılma imkânlarının bulunmaması nedeniyle dava ehliyetinden yoksun sayılacak; ihaleye davet edilenler ise çeşitli ticari veya geleceğe ilişkin nedenlerle dava açmak istemeyebilecektir.

Bu durumda teorik olarak yargısal denetim mevcut olmakla birlikte, pratikte denetimsiz bir ihale alanı oluşabilecektir.

Tetkik Hâkimi görüşünün bu konudaki yaklaşımını son derece isabetli buluyoruz.

Bunun yanında, hukuk devleti ilkelerinin eksiksiz şekilde uygulandığı, adil ve şeffaf bir idari düzen içerisinde dahi kamu ihalelerinde hukuka aykırı uygulamaların gerçekleşmesi ihtimalinin bütünüyle ortadan kalkmadığı açıktır. Nitekim ihaleye fesat karıştırma fiillerinin ceza hukuku bakımından suç olarak düzenlenmiş olması da bu riskin hukuken tanındığını göstermektedir. Söz konusu fiillerin, hem ihaleyi gerçekleştiren idarenin görevlileri hem de ihaleye katılan veya ihaleyi kazanan özel kişiler tarafından birlikte gerçekleştirilebilmesi mümkündür.

Bu açıdan bakıldığında, pazarlık usulünün hukuken öngörülen istisnai şartlar dışında kullanılması veya ihale dokümanının belirli bir isteklinin ihaleyi kazanmasını kolaylaştıracak biçimde hazırlanması ihtimali, yalnızca teorik bir varsayım olarak görülemez. Tam da bu nedenle, kamu kaynaklarının kullanımını konu alan ihalelerin etkili bir yargısal denetime tabi tutulması hukuk devleti ve kamu yararı bakımından özel önem taşımaktadır.

Danıştay'ın, ihalenin açık ihale usulüyle yapılması gerektiği yönündeki bir iddianın, ancak açık ihale usulünde aranan katılım şartlarını taşıyan kişiler tarafından ileri sürülebileceğini kabul eden yaklaşımı ise bu denetimin kapsamını önemli ölçüde daraltmaktadır. Zira bu yaklaşım benimsendiğinde, pazarlık usulünün hukuka aykırı biçimde tercih edildiği iddiası, açık ihale usulüne katılma yeterliğine sahip olmadığı kabul edilen kişiler bakımından yargısal denetimin dışında kalabilmektedir. Böyle bir sonuç, halktan toplanan vergilerle oluşturulan kamu kaynaklarının kullanıldığı kamu ihalelerinin, tam da hukuka uygunluğunun daha yakından denetlenmesi gereken bir aşamada, fiilen yargısal denetimden uzaklaşmasına yol açabilecek niteliktedir.

IX. Mahkemeye Erişim Hakkı ve Dava Hakkının Sınırlandırılması

Anayasa'nın 36. maddesi hak arama özgürlüğünü güvence altına almaktadır. Mahkemeye erişim hakkı da bu anayasal güvencenin temel unsurlarındandır.

Anayasa Mahkemesi, AİHS'in 6. maddesini yorumlayan içtihadında da mahkemeye erişim hakkının adil yargılanma hakkının kapsamında bulunduğunu kabul etmektedir. Tetkik Hâkimi görüşünde bu kapsamda AYM'nin Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., B. No: 2014/13156, 20.04.2017, §34 kararına atıf yapılmıştır.

Mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı açıktır. Devlet, usul kuralları ve dava şartları öngörebilir. Ancak Harris, O'Boyle ve Bates'in de belirttiği üzere, bu hakkın sınırlandırılması bakımından meşru bir amacın bulunması ve getirilen sınırlamanın ölçülü olması gerekir. (D.J. Harris, M. O'Boyle, E. Bates vd., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, çev. U. Karan, M. Bingöllü Kılcı, 1. Baskı, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2021, s.382.)

Bu bağlamda pazarlık usulü ihalelerde dava ehliyetinin daraltılmasının gerçekten hangi meşru amacı gerçekleştirdiği ayrıca sorgulanmalıdır. Eğer amaç idari istikrarı korumaksa, yukarıda belirtildiği üzere hukuka aykırı işlemlerin yargısal denetim dışında bırakılması bu amaca hizmet etmeyebilir. Eğer amaç yargının iş yükünü azaltmaksa, günümüz idari yargı sisteminin yapısı ve istinaf-temyiz mekanizmaları dikkate alındığında bu gerekçenin de geçmişteki kadar güçlü olmadığı söylenebilir.

Bu nedenle ölçülülük bakımından kamu ihalesinin etkin biçimde denetlenmesi yönündeki kamu yararı ile dava ehliyetinin daraltılmasından doğacak yararın karşılaştırılması gerekir.

X. Hakkın Kötüye Kullanılması, Dava Ehliyetinin Önceden Daraltılmasının Gerekçesi Olamaz

İhale davalarında davacıların dava hakkını, ihaleyi kazanan yükleniciden menfaat sağlamak amacıyla kullandıkları ileri sürülebilmektedir.

Elbette hukuk düzeni bir hakkın kötüye kullanılmasını korumaz. Anayasa Mahkemesi de Mehmet Güven Ulusoy [GK], B. No: 2013/1013, 02.07.2015, §31 ve S.Ö., B. No: 2013/7087, 18.09.2014, §28 kararlarında hakkın açıkça tanındığı amacın dışında ve başkalarına zarar verecek şekilde kullanılmasının hukuk düzenince korunmayacağını kabul etmiştir. Ancak bu ilke, bütün ihale davacılarını peşinen şüpheli hâle getirecek biçimde uygulanmamalıdır.

Somut olarak dava hakkının şantaj, baskı veya haksız menfaat elde etme amacıyla kullanıldığı ortaya konulabiliyorsa elbette farklı bir değerlendirme yapılabilir. Nitekim Tetkik Hâkimi görüşünde de böyle bir davranışın mahkemeye erişim hakkının kötüye kullanılması niteliğinde olabileceği belirtilmektedir. Bununla birlikte yalnızca dava açılmış olması veya davanın ihale sonucunu etkileyebilecek olması, hakkın kötüye kullanıldığı anlamına gelmez.

Aksi yaklaşım, iptal davasının doğal sonucu olan “hukuka aykırı işlemin ortadan kaldırılması ihtimalini”, dava hakkının kötüye kullanıldığına ilişkin bir emare hâline getirebilir. Bu ise kabul edilemez.

XI. İkinci Kararda Esas Bakımından da Önemli Bir Sorun: Pazarlık Usulünün Şartları

İkinci karar yalnızca dava ehliyeti bakımından değil, pazarlık usulünün esas bakımından uygulanma şartları bakımından da önem taşımaktadır.

Uyuşmazlıkta TCDD tarafından gerçekleştirilen ihale; istasyon binalarının inşası, Kapıkule Garı'nın tevsiatı, gümrüklü alanların yenilenmesi, EST ve güvenlik sistemlerinin tesisi, Çorlu Deresi ıslahı ve demiryolu hattına ilişkin çeşitli işleri kapsamaktadır. Daha önce aynı proje kapsamında açık ihale usulüyle iki ihale gerçekleştirilmiş ve ihalelere teklif verilmemesi nedeniyle bu ihaleler sonuçsuz kalmıştır.

Tetkik Hâkimi, 4734 sayılı Kanun'un 21/1-(b) bendinin uygulanabilmesi için Kanun'da belirtilen özel durumların somut olarak gerçekleşmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna göre doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen hâllerin bulunması ya da işin yapım tekniği veya can ve mal güvenliği bakımından ivedi biçimde gerçekleştirilmesinin zorunlu olması gibi şartların somut olayda gösterilmesi gerekir.

İdarenin gerekçe raporunda ise projenin uluslararası önemi, AB hibesi, hızlı tren hattının bir an önce tamamlanması, Kapıkule'nin stratejik konumu, mevcut demiryolu altyapısının yetersizliği, sinyalizasyon sistemi, dere ıslahı ve can-mal güvenliği gibi çok sayıda gerekçeye yer verilmiştir.

Tetkik Hâkimi görüşünün özellikle dikkat çekici noktası, bu gerekçelerin tümünü bir bütün olarak kabul etmek yerine iş kalemlerinin kendi özellikleri bakımından ayrıştırılması gerektiğini savunmasıdır.

Görüşe göre su baskını veya sinyalizasyon gibi gerçekten ivedilik gerektirebilecek işler varsa bunların ayrı şekilde değerlendirilmesi mümkündür. Ancak ivedi olmayan işlerin de aynı ihale kapsamında toplanması ve bütün proje için 600 günlük bir süre öngörülmesi, 21/1-(b) bendindeki ivedilik şartıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle Tetkik Hâkimi, pazarlık usulünün hukuka aykırı olduğu ve işlemin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

Bu değerlendirmeye de katılıyoruz. Çünkü bir projenin stratejik öneme sahip olması ile Kanun'un 21/1-(b) bendindeki pazarlık usulü şartlarının gerçekleşmesi farklı meselelerdir. Bir kamu projesinin ekonomik veya siyasi açıdan önemli olması, tek başına pazarlık usulüne başvurulabilmesi için yeterli kabul edilmemelidir. Aksi hâlde Kanun'un istisnai olarak düzenlediği pazarlık usulü, idarenin geniş takdir alanı içerisinde olağan bir ihale yöntemine dönüşebilir.

13. Dairenin Yaklaşımına Eleştirel Bakış

Danıştay 13. Dairesinin ikinci kararında ulaştığı sonuç, görünüşte yalnızca davacının bilanço yeterliğine ilişkin somut bir tespit gibi görünmektedir. Ancak kararın daha geniş etkisi bundan ibarettir.

Daire, pazarlık usulüyle yapılan ihalenin hukuka aykırı olduğu iddiasını inceleyebilmek için davacının açık ihale yapılması hâlinde ihaleye katılabilecek yeterlikte olmasını önemli bir ön koşul hâline getirmektedir.

Bu yaklaşımın sonucu, pazarlık usulünün hukuka aykırı kullanılmasına karşı açılacak davaların kapsamının ciddi biçimde daralmasıdır. Oysa burada korunması gereken yalnızca davacının ekonomik menfaati değildir.

Kamu kaynaklarının hangi usulle harcandığı da hukuki denetimin konusudur.

Bu nedenle kamu ihalesi alanında subjektif ehliyetin belirlenmesinde, davacının ihaleyi kazanma ihtimali ile kamu ihalesinin hukuka uygunluğunun denetlenmesindeki menfaati birbirinden ayırmak gerekir.

Özellikle pazarlık usulünde, bu ayrımın yapılmaması yargısal denetim bakımından yapısal bir boşluk doğurabilir.

Sonuç

Danıştay 13. Dairesinin E.2022/1860, K.2022/2327 ve E.2024/3084, K.2025/886 sayılı kararları, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalelerde dava ehliyeti bakımından ihaleye katılma yeterliği ile meşru, kişisel ve güncel menfaat kavramlarını birbirine oldukça yaklaştıran bir yaklaşım ortaya koymaktadır.

Buna karşılık ilk karardaki Tetkik Hâkimi görüşü, meseleyi yalnızca davacının ihaleyi kazanma ihtimali üzerinden değil; hukuk devleti, idari yargının işlevi, kamu kaynaklarının denetimi, mahkemeye erişim hakkı ve pazarlık usulünün kapalı yapısından kaynaklanan yargısal denetim riski üzerinden değerlendirmektedir.

Kanaatimizce bu yaklaşım daha isabetlidir.

Özellikle kamu ihalesinin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesi hâlinde, ihaleye katılma yeterliği ile dava açma menfaatinin otomatik olarak aynılaştırılması doğru değildir. Bir şirketin belirli bir ihalenin ekonomik veya teknik yeterlik şartlarını taşımaması, o ihalenin hukuka aykırı bir usulle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin denetlenmesini istemekte hiçbir menfaatinin bulunmadığını tek başına göstermemektedir.

Dahası, pazarlık usulünün özelliği nedeniyle ihaleye katılabilecek kişilerin dar bir çevreyle sınırlı olması, dava ehliyeti değerlendirmesinde daha dikkatli davranılmasını gerektirmektedir. Aksi hâlde ihaleye davet edilmeyenlerin şartnamelere konulacak maddelerler dava açması engellenirken, davet edilenlerin de çeşitli nedenlerle dava açmaktan kaçınması sonucunda pazarlık ihaleleri fiilen yargısal denetimden uzaklaşabilecektir.

Sonuç olarak kamu ihale hukukunda etkili bir hukuka uygunluk denetiminin sağlanabilmesi için, ihaleye katılma yeterliği ile dava ehliyeti arasındaki hukuki ayrımın korunması, pazarlık usulünün istisnai niteliğinin gözetilmesi ve kamu kaynaklarının kullanımına ilişkin işlemlerde mahkemeye erişim hakkının gereğinden fazla daraltılmaması gerekmektedir.

Aksi yöndeki yaklaşım, dava şartı niteliğindeki menfaat kavramını, idari işlemlerin hukuka uygunluğunu denetleme işlevinin önüne geçirerek, özellikle pazarlık usulü ihalelerde hukuk devletinin gerektirdiği etkin yargısal denetimi zayıflatma riski taşımaktadır.