Alt Yüklenicilerin İş Deneyimlerinin Belgelendirilmesi: Mevzuat Hükümleri ve Danıştay İçtihadı Işığında Bir Değerlendirme
Anahtar Kelimeler: Alt Yüklenici, Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi, İş Deneyim Belgesi, 4734 sayılı Kanun, İdare Onayı, BII/BIII Grubu İşler, Fiili Gerçekleştirme, Hakediş, Fatura, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Kamu İhale Mevzuatı
İlgili Danıştay Kararları:
Danıştay Onüçüncü Daire, E.2021/3766, K.2021/4003
Danıştay Onüçüncü Daire, E.2020/434, K.2022/4060
Danıştay Onüçüncü Daire, E.2023/545, K.2023/3856
Danıştay Onüçüncü Daire, E.2016/4214, K.2022/936
Giriş
Kamu ihalelerinde mesleki ve teknik yeterliğin ortaya konulmasında iş deneyim belgeleri önemli bir işleve sahiptir. Yapım işlerinde ise bu deneyimin yalnızca ihaleyi doğrudan üstlenen yüklenici tarafından değil, belirli koşullar altında alt yükleniciler tarafından da edinilmesi ve belgelendirilmesi mümkündür.
Alt yüklenicinin kamu ihalesi kapsamındaki bir yapım işinde fiilen gerçekleştirdiği faaliyetlerin daha sonra başka bir ihalede iş deneyimi olarak kullanılabilmesi, bir taraftan kamu ihale sisteminde gerçek mesleki deneyimin tanınması, diğer taraftan ise kamu ihalesiyle üstlenilen işin mevzuata aykırı biçimde üçüncü kişilere devredilmesinin önlenmesi arasındaki dengeyi gündeme getirmektedir.
Bu nedenle alt yüklenici iş deneyim belgesinin düzenlenmesi bakımından iki farklı düzlemin birbirinden ayrılması gerekir. İlk düzlem, alt yüklenicilik ilişkisinin kamu ihale mevzuatına uygun biçimde kurulup kurulmadığıdır. İkinci düzlem ise alt yüklenicinin gerçekten hangi işi yaptığı ve bu işin ne ölçüde belgeye konu edilebileceğidir.
Mevzuatta idare onayı, alt yüklenicilik sözleşmesi, işin kapsamı ve özellikle BII/BIII grubu yapım işlerinde alt yükleniciye bırakılabilecek işlere ilişkin sınırlamalar öngörülmüş olmakla birlikte, Danıştay kararları bu kuralların somut olayın maddi gerçekliğinden bağımsız ve tamamen şekli bir biçimde uygulanmadığını göstermektedir.
Nitekim Danıştayın çeşitli kararlarında, alt yüklenicinin iş deneyiminin değerlendirilmesinde sözleşme ve idare onayının yanı sıra işin fiilen yapılıp yapılmadığı, idarenin alt yüklenicinin faaliyetinden haberdar olup olmadığı, faturaların ve hakedişlerin düzenlenip düzenlenmediği, personel ve SGK kayıtlarının bulunup bulunmadığı ve idare tarafından bu fiili duruma herhangi bir itiraz yöneltilip yöneltilmediği üzerinde durulmuştur.
Bu itibarla alt yüklenici iş deneyim belgesine ilişkin uyuşmazlıklarda salt şekli eksiklik ile gerçek bir alt yüklenicilik ilişkisinin bulunmadığı durumun birbirinden ayrılması önem taşımaktadır.
I. Alt Yüklenici İş Deneyiminin Hukuki Temeli
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesinde, yaptıkları işlerle ilgili deneyimlerinin dikkate alınacağı düzenlenmiştir. Yapım işlerinde bu deneyimin belirli şartlar altında alt yükleniciler bakımından da belgelendirilmesi mümkündür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin alt yüklenici iş bitirme belgelerine ilişkin hükümlerinde ise alt yüklenicinin, yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşmeyle üstlendiği iş bölümünü tamamen bitirmesi ve bu iş bölümünün kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün gerçekleştirilmesi şartıyla alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenebileceği öngörülmektedir.
Bu düzenlemenin doğal sonucu, alt yüklenicinin iş deneyiminin asıl yüklenicinin iş deneyiminden bağımsız olarak değerlendirilmesidir. Alt yükleniciye belge verilirken esas alınması gereken husus, onun asıl sözleşmenin tamamında sahip olduğu teorik konum değil, kendi sözleşmesi kapsamında gerçekleştirdiği iş bölümüdür.
Dolayısıyla alt yüklenici iş deneyim belgesi, asıl yüklenicinin iş deneyim belgesinin küçültülmüş bir versiyonu değildir. Belgenin konusu, alt yüklenicinin gerçekten üstlendiği ve tamamladığı iş bölümüdür.
II. İdare Onayı: Şekli Bir Formalite mi, Alt Yüklenicilik İlişkisinin Güvencesi mi?
Kamu ihale mevzuatı bakımından idarenin alt yükleniciyi onaylaması önemli bir unsurdur. Kamu İhale Genel Tebliği'nin 41.2. maddesinde, alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerektiği açıkça belirtilmiştir.
Bununla birlikte Danıştay içtihadı, bu şartın uygulanmasını alt yüklenicinin kendi kusurundan kaynaklanmayan gecikme veya eksiklikleri de onun aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlamamaktadır.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin E.2020/434, K.2022/4060 sayılı kararında, alt yüklenici ile asıl yüklenici arasındaki sözleşmenin idareye sunulmasından asıl yüklenicinin sorumlu olduğu; işi alt yüklenici olarak yerine getiren şirketin sözleşmenin geç onaya sunulmasından veya geç onaylanmasından sorumlu tutulamayacağı kabul edilmiştir.
Bu kararın önemi, idare onayının hukuki önemini ortadan kaldırmasında değil, onay yükümlülüğünün kime ait olduğu ile alt yüklenicinin gerçek iş deneyiminin birbirinden ayrılmasında ortaya çıkmaktadır.
Alt yüklenici işi gerçekten gerçekleştirmiş, asıl yüklenici tarafından idareye bildirilmiş ve daha sonra idare tarafından alt yüklenici ilişkisinin kabulü söz konusu olmuşsa, sırf onay sürecindeki gecikmenin alt yükleniciye yüklenmesi, iş deneyiminin gerçekliğini ortadan kaldıran bir sonuç doğurabilir.
Bu nedenle idare onayı bakımından belirleyici soru her zaman yalnızca “onay işin başlangıcından önce alınmış mıdır?” olmamalıdır. Somut olayda ayrıca gecikmenin kimin davranışından kaynaklandığı ve idarenin fiili alt yüklenicilik ilişkisinden haberdar olup olmadığı da araştırılmalıdır.
III. Danıştay İçtihadında Fiili Gerçekleştirmenin Önemi
Danıştayın alt yüklenici iş deneyim belgelerine ilişkin kararlarında dikkat çeken temel hususlardan biri, uyuşmazlığın maddi gerçeklik üzerinden incelenmesidir.
E.2023/545, K.2023/3856 sayılı kararda alt yüklenicinin, asıl yüklenici ile yaptığı alt işveren sözleşmesi ve ek protokoller kapsamında çalıştığı; iş süresince çok sayıda personel istihdam ettiği, bunlara ilişkin bildirim ve prim ödemelerini gerçekleştirdiği, ihale kapsamında yapılan işler nedeniyle asıl yükleniciye faturalar düzenlediği ve alt yüklenici adına hakediş raporları oluşturulduğu dikkate alınmıştır.
Danıştay, sözleşmeler, sigorta hizmet belgeleri, hakediş raporları ve faturaların birlikte incelenmesi sonucunda ihale konusu işin davacı şirket tarafından gerçekleştirildiği konusunda tereddüt bulunmadığını belirtmiştir.
Kararın devamında, esas sözleşmeye ek protokollerin idareye sunulmasından asıl yüklenicinin sorumlu olduğu; alt yüklenicinin bu protokollerin onaya sunulmamasından sorumlu tutulamayacağı ve idarenin alt yüklenicinin işte çalıştığından haberdar olduğu halde buna herhangi bir itirazda bulunmadığı vurgulanmıştır.
Bu yaklaşım, alt yüklenici iş deneyimi bakımından önemli bir ispat perspektifi ortaya koymaktadır. Danıştay bakımından tek bir belgenin varlığı veya yokluğu yerine, birbirini tamamlayan maddi deliller bütünü önem kazanmaktadır.
Sözleşme, fatura, hakediş, SGK kayıtları, personel çalıştırıldığına ilişkin kayıtlar ve idarenin bilgi sahibi olduğuna ilişkin belgeler birlikte değerlendirildiğinde, alt yüklenicinin işi gerçekten gerçekleştirip gerçekleştirmediği ortaya konulabilmektedir.
Bu nedenle alt yüklenici iş deneyimi uyuşmazlıklarında “şekli belge eksikliği” ile “işin gerçekte yapılmamış olması” aynı hukuki kategoride değerlendirilmemelidir.
IV. BII/BIII Grubu İşlerde Alt Yükleniciliğin Kapsamı
BII/BIII grubu yapım işleri bakımından Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesinde özel bir sınırlama bulunmaktadır. Buna göre alt yükleniciye yaptırılacak işin, imalat grubu olarak ayrılabilir nitelikteki işler kapsamında olması; ayrıca sözleşmeye konu işin bütününün karakteristiğini yansıtan kısımların bir bütün halinde alt yükleniciye yaptırılamaması gerekmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 53.6. maddesinde de sıhhi tesisat, kalorifer, doğalgaz tesisatı, elektrik tesisatı, asansör, mekanik tesisat, beton-kalıp, sıva-boya, demir işleri, kazı/dolgu, peyzaj ve nakliye gibi imalat grupları örneklenmiş; birden fazla bloktan oluşan toplu konut projesinde bir bloğun temelden çatıya kadar kaba ve ince işleriyle birlikte bir bütün olarak tek bir alt yükleniciye bırakılamayacağı belirtilmiştir.
Ancak bu hükümlerin Danıştay tarafından nasıl uygulandığı ayrıca önem taşımaktadır.
Nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesinin E.2021/3766, K.2021/4003 sayılı kararında, alt yüklenici tarafından hafriyat dışında anahtar teslimi bütün imalatların gerçekleştirildiği bir iş bakımından, salt yapılan işin kapsamının genişliğinden hareketle alt yüklenici iş deneyiminin yok sayılmadığı görülmektedir.
Söz konusu olayda idari makamlar tarafından yapılan incelemede, alt yüklenicinin “hafriyat hariç anahtar teslimi tüm imalatları” gerçekleştirdiği ve hafriyatın işin yaklaşık %1,15'lik kısmına karşılık geldiği belirlenmiş; iş deneyim belgesindeki açıklama da bu doğrultuda düzeltilmiştir. Danıştay, işin niteliği ve fiilen gerçekleştirilen imalatlar üzerinden değerlendirme yaparak uyuşmazlık konusu işlemin iptaline karar verilmesini hukuka uygun bulmuştur.
Bu yaklaşım, BII/BIII grubu işler bakımından önemli bir ayrım yapılmasını gerekli kılmaktadır.
Mevzuattaki “işin bütününün karakteristiğini yansıtan kısımların bir bütün halinde alt yükleniciye yaptırılamayacağı” yönündeki hüküm, alt yüklenicinin hiçbir zaman geniş kapsamlı bir iş üstlenemeyeceği şeklinde anlaşılmamalıdır. Esas olan, alt yüklenicinin üstlendiği işin somut olayda bağımsız olarak tanımlanabilir bir iş bölümü niteliğinde olup olmadığı ve gerçekleştirilen işin ilgili yapım işinin karakteristiğini taşıyıp taşımadığıdır.
Başka bir ifadeyle, BII/BIII grubundaki alt yüklenicilik ilişkilerinde yalnızca sözleşmenin başlığına veya iş kalemlerinin sayısına bakılması yeterli değildir. İşin fiili kapsamı, yapılan imalatların niteliği, eksik bırakılan kısımlar, işin toplamı içindeki oranı ve gerçekleştirilen faaliyetlerin hangi benzer iş grubuna karşılık geldiği birlikte değerlendirilmelidir.
Bu noktada Danıştayın E.2021/3766, K.2021/4003 sayılı kararındaki yaklaşım özellikle önemlidir. Zira söz konusu olayda alt yüklenicinin işin çok büyük bölümünü gerçekleştirmiş olması, tek başına alt yüklenicilik ilişkisinin mevzuata aykırı kabul edilmesi sonucunu doğurmamıştır.
Dolayısıyla BII/BIII grubu işler bakımından “alt yükleniciye geniş kapsamlı iş bırakılamaz” şeklindeki soyut bir ölçüt yerine, “alt yükleniciye bırakılan iş, somut olayın özellikleri itibarıyla mevzuatın yasakladığı şekilde işin bütününün karakteristiğini yansıtan bir kısmın devri sonucunu doğuruyor mu?” sorusunun sorulması daha isabetlidir.
V. İdarenin Bilgisi ve Fiili Alt Yüklenicilik İlişkisinin Önemi
Danıştay kararlarında öne çıkan bir diğer husus, idarenin alt yüklenicinin faaliyetinden haberdar olmasıdır.
E.2023/545, K.2023/3856 sayılı kararda idarenin alt yüklenicinin söz konusu işte çalıştığından haberdar olduğu ve bu duruma herhangi bir itirazının bulunmadığı tespit edilmiştir. Bunun yanında faturalar, hakedişler ve diğer belgeler alt yüklenicinin gerçekten işi gerçekleştirdiğini ortaya koymuştur.
Bu durum, kamu ihale hukukundaki şekil şartlarının tamamen önemsiz olduğu anlamına gelmez. Ancak idarenin fiilen bildiği, denetlediği ve itiraz etmediği bir alt yüklenicilik faaliyetinin, yalnızca asıl yüklenicinin yerine getirmesi gereken bir bildirim veya onay prosedüründeki eksiklik nedeniyle alt yüklenicinin iş deneyimi bakımından bütünüyle yok sayılması, Danıştay içtihadında her durumda kabul edilen bir yaklaşım değildir.
Burada belirleyici olan husus, alt yüklenicinin kamu ihale mevzuatındaki yasakları dolanmak amacıyla sonradan yaratılmış bir ilişki içinde bulunup bulunmadığı ile idarenin bilgisi dahilinde gerçek bir alt yüklenicilik faaliyetinin yürütülüp yürütülmediğinin ayrıştırılmasıdır.
Bu nedenle idarenin bilgisi, tek başına her türlü eksikliği ortadan kaldıran bir “onay” olarak görülmemeli; fakat alt yüklenicilik ilişkisinin gerçekliğinin ve idarenin fiili durumdan haberdar olduğunun ortaya konulmasında önemli bir maddi olgu olarak değerlendirilmelidir.
VI. Alt Yüklenicinin Sorumlu Olmadığı Usuli Eksiklikler
Alt yüklenici iş deneyimi bakımından önemli sorunlardan biri de asıl yüklenici ile idare arasındaki yazışmaların veya onay süreçlerinin alt yükleniciye yüklenip yüklenemeyeceğidir.
Danıştay E.2020/434, K.2022/4060 sayılı kararında bu soruya açık biçimde yaklaşmıştır. Daire, alt yüklenici sözleşmesinin idareye sunulmasından asıl yüklenicinin sorumlu olduğunu, alt yüklenicinin ise sözleşmenin geç sunulması veya geç onaylanmasından sorumlu tutulamayacağını belirtmiştir.
Aynı yaklaşım E.2023/545, K.2023/3856 sayılı kararda da görülmektedir. Alt yüklenicinin yaptığı işlere ilişkin ek protokollerin idareye sunulmaması, alt yüklenicinin kendi davranışından kaynaklanmadığı sürece onun aleyhine sonuç doğuracak şekilde değerlendirilmemiştir. Danıştay, bu hususta asıl yüklenicinin sorumluluğuna işaret etmiştir.
Buradan hareketle alt yüklenici iş deneyiminin değerlendirilmesinde önemli bir kusur ve sorumluluk ilkesi ortaya çıkmaktadır:
Alt yüklenicinin yerine getirmekle yükümlü olmadığı bir idari veya sözleşmesel prosedürün eksikliği, kural olarak alt yüklenicinin gerçek anlamda gerçekleştirdiği iş deneyimini ortadan kaldıracak şekilde ona yüklenmemelidir.
Elbette bu yaklaşım, idare onayının tamamen devre dışı bırakılması sonucunu doğurmaz. Alt yüklenicinin idarenin bilgisi ve onayı dışında, mevzuata açıkça aykırı biçimde çalıştırıldığı ve bu durumun sonradan yalnızca belge elde etmek amacıyla meşrulaştırılmaya çalışıldığı haller farklı değerlendirilmelidir.
VII. İş Deneyim Tutarının Belirlenmesinde Gerçek Sözleşme ve Fiili İş
Alt yüklenicinin iş deneyim belgesinin düzenlenmesinde yalnızca yaptığı işin varlığı değil, belge tutarının hangi miktar üzerinden belirleneceği de önem taşımaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca alt yüklenicinin iş deneyim tutarı, alt yüklenici ile yüklenici arasında imzalanan bedel içeren sözleşme ve gerçekleştirilen işin niteliği dikkate alınarak belirlenmelidir.
Bu nedenle alt yüklenicinin fiilen gerçekleştirdiği işin toplam bedelinin, asıl yüklenicinin sözleşme bedeliyle özdeşleştirilmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte E.2023/545, K.2023/3856 sayılı karar, belge tutarının belirlenmesinde yalnızca idareye sunulmuş ilk sözleşme metnine mekanik biçimde bağlı kalınmasının da her durumda yeterli olmayabileceğini göstermektedir.
Somut olayda alt yüklenicinin ek protokoller kapsamında fiilen çalıştığı, bu çalışmalar için faturalar ve hakedişlerin düzenlendiği, idarenin alt yüklenicinin faaliyetinden haberdar olduğu ve ek protokollerin idareye sunulmamasından alt yüklenicinin sorumlu olmadığı tespit edilmiştir. Bu maddi olgular karşısında, sırf ek protokollerin idareye sunulmaması gerekçesiyle daha önce düzenlenen belgenin alt yüklenici aleyhine değiştirilmesi hukuka uygun bulunmamıştır.
Dolayısıyla belge tutarının belirlenmesinde sözleşme, ek protokoller ve fiili gerçekleştirme arasındaki ilişki birlikte ele alınmalıdır.
VIII. İş Deneyim Belgesinin Düzenlenmesinde Delillerin Birlikte Değerlendirilmesi
Danıştay içtihadının ortaya koyduğu bir başka önemli sonuç, alt yüklenicinin gerçekleştirdiği işin tek bir belge üzerinden değil, delil bütünlüğü içinde araştırılması gerektiğidir.
Özellikle aşağıdaki belgeler birlikte değerlendirildiğinde alt yüklenicilik ilişkisinin gerçekliği daha sağlıklı biçimde ortaya konulabilir:
alt yüklenici sözleşmesi,
ek protokoller,
idareye yapılan bildirimler,
idarenin onay yazıları,
faturalar,
hakediş raporları,
SGK işe giriş ve prim belgeleri,
çalıştırılan personele ilişkin kayıtlar,
işin kısmi veya geçici kabul belgeleri,
fiilen gerçekleştirilen imalatlara ilişkin teknik kayıtlar.
E.2023/545, K.2023/3856 sayılı kararda Danıştayın sözleşme ve ek protokollerle birlikte sigorta hizmet belgeleri, hakediş raporları ve faturaları inceleyerek işin davacı şirket tarafından gerçekleştirildiği konusunda “tereddüt bulunmadığı” sonucuna ulaşması, bu delil yaklaşımının açık bir örneğidir.
Bu nedenle alt yüklenici iş deneyimi uyuşmazlıklarında idari makamın yalnızca “idare onayı mevcut mudur?” sorusuna cevap vermesi yeterli olmayabilir. Somut uyuşmazlığın çözümü bakımından asıl soru, alt yüklenicilik ilişkisinin gerçek olup olmadığı ve belgeye konu edilen işin gerçekten bu alt yüklenici tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğidir.
IX. Mevzuat ile Danıştay İçtihadı Arasında Kurulması Gereken Denge
Alt yüklenici iş deneyimine ilişkin mevzuatın temel amacı, kamu ihalesiyle üstlenilen işin sınırsız biçimde üçüncü kişilere devredilmesini engellemek ve ihaleye katılan isteklilerin gerçekten sahip oldukları mesleki deneyimin belgelendirilmesini sağlamaktır.
Bu iki amaç arasında kurulacak denge bakımından iki uç yaklaşım da isabetli değildir.
Birinci uç yaklaşım, idare onayındaki veya sözleşme prosedüründeki her eksikliği alt yüklenicinin iş deneyimini tamamen ortadan kaldıran mutlak bir engel olarak kabul etmektir.
İkinci uç yaklaşım ise işin fiilen yapılmış olmasını tek başına yeterli kabul ederek idare onayı ve kamu ihale mevzuatındaki alt yüklenicilik sınırlamalarını bütünüyle etkisiz hâle getirmektir.
Danıştay kararları, bu iki yaklaşım arasında daha somut olay merkezli bir değerlendirmeye yönelmektedir.
Buna göre;
alt yüklenicinin gerçekten işi yapıp yapmadığı,
idarenin bu durumdan haberdar olup olmadığı,
asıl yüklenicinin alt yüklenici ilişkisini idareye bildirip bildirmediği,
onay sürecindeki eksikliğin kimin davranışından kaynaklandığı,
alt yüklenicinin bu eksiklikte herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı,
sözleşme ve ek protokollerin kapsamı,
faturalar ve hakedişlerin fiili gerçekleştirmeyi doğrulayıp doğrulamadığı,
yapılan işin kapsamının ve niteliğinin ilgili mevzuat bakımından alt yükleniciliğe konu edilebilir olup olmadığı
bir bütün olarak değerlendirilmelidir.
Bu yaklaşım, alt yükleniciye sınırsız bir hukuki koruma sağlamadığı gibi, kamu ihale mevzuatındaki şekli şartların da mutlaklaştırılmasını önlemektedir.
X. Alt Yüklenici İş Deneyimi Bakımından Danıştay İçtihadının Genel Eğilimi
İncelenen kararlar birlikte değerlendirildiğinde Danıştayın alt yüklenici iş deneyimi uyuşmazlıklarında özellikle maddi gerçekliğe ve kusur ilkesine ağırlık verdiği görülmektedir.
E.2020/434, K.2022/4060 sayılı kararda geç onay sürecinin alt yükleniciye yüklenmemesi; E.2023/545, K.2023/3856 sayılı kararda idarenin bilgisi dahilinde gerçekleştirilen işin sözleşme, fatura, hakediş ve SGK kayıtlarıyla ortaya konulması ve asıl yüklenicinin idareye karşı yerine getirmesi gereken yükümlülüklerin alt yükleniciye yüklenmemesi bu yaklaşımın belirgin örnekleridir.BII/BIII grubu işlerde ise E.2021/3766, K.2021/4003 sayılı karar, alt yüklenicinin yaptığı işin kapsamı geniş olsa dahi uyuşmazlığın yalnızca “işin büyük bölümünün alt yükleniciye bırakılmış olması” şeklindeki soyut bir değerlendirmeyle çözülemeyeceğini göstermektedir.
Bu noktada mevzuatta yer alan sınırlamalar elbette uygulanmaya devam edecektir. Ancak bu sınırlamaların somut olayda gerçekten ihlal edilip edilmediğinin tespiti için işin kapsamının, niteliğinin ve fiilen gerçekleştirilen imalatların araştırılması gerekir.
Dolayısıyla Danıştay içtihadından çıkarılabilecek temel yaklaşım, alt yüklenici iş deneyiminin yalnızca şekli prosedürlere değil, gerçek ve ispatlanabilir bir mesleki faaliyetin varlığına dayandırılması gerektiğidir.
Sonuç
Alt yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyimi olarak belgelendirilmesi, kamu ihale hukukunda şekli şartlarla maddi gerçekliğin kesiştiği alanlardan birini oluşturmaktadır.
Mevzuat, idare onayını, alt yüklenici sözleşmesini ve belirli iş gruplarında alt yükleniciliğin kapsamına ilişkin sınırlamaları açıkça öngörmektedir. Bu hükümler, kamu ihalesiyle üstlenilen işin sınırsız biçimde üçüncü kişilere devredilmesini önlemek bakımından önem taşımaktadır.
Bununla birlikte Danıştay kararları, bu düzenlemelerin alt yüklenicinin kendi kusurundan kaynaklanmayan usuli eksiklikler nedeniyle gerçek iş deneyiminin yok sayılması sonucunu doğuracak şekilde uygulanmasına mesafeli yaklaşmaktadır. Özellikle idarenin alt yüklenicinin faaliyetinden haberdar olduğu, bu faaliyete itiraz etmediği ve işin alt yüklenici tarafından gerçekten gerçekleştirildiğinin sözleşme, fatura, hakediş, SGK kayıtları ve diğer delillerle ortaya konulduğu durumlarda, alt yüklenicinin asıl yükleniciye veya idareye ait bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden sorumlu tutulmaması gerektiği kabul edilmektedir.
BII/BIII grubu işler bakımından da değerlendirme yalnızca alt yükleniciye bırakılan işin niceliksel büyüklüğüne indirgenmemelidir. E.2021/3766, K.2021/4003 sayılı kararın ortaya koyduğu üzere, alt yüklenicinin işin önemli bir bölümünü gerçekleştirmiş olması tek başına iş deneyiminin geçersizliği sonucunu doğurmamaktadır. İşin niteliği, gerçekleştirilen imalatların kapsamı ve eksik kalan kısmın işin genel karakteristiği bakımından taşıdığı önem somut olarak değerlendirilmelidir.
Bu çerçevede alt yüklenici iş deneyim belgesi bakımından benimsenmesi gereken yaklaşım, ne idare onayını ve mevzuatın öngördüğü sınırlamaları göz ardı eden ne de şekli eksiklikleri maddi gerçekliğin önüne geçiren bir yaklaşım olmalıdır.
Kanaatimizce Danıştay içtihadının genel çizgisi de bu yöndedir. Alt yüklenicinin gerçekten işi yapıp yapmadığı, idarenin bu durumdan haberdar olup olmadığı, usuli eksikliğin kimin sorumluluğunda bulunduğu ve gerçekleştirilen işin mevzuat bakımından hangi kapsamda değerlendirilebileceği birlikte incelenmelidir.
Sonuç olarak alt yüklenici iş deneyiminin değerlendirilmesinde “belge var mı?” veya “onay zamanında alınmış mı?” soruları tek başına yeterli değildir. Asıl hukuki mesele, işin gerçekten kim tarafından, hangi sözleşme kapsamında, hangi kapsam ve bedelle gerçekleştirildiği ve bu fiili durumun kamu ihale mevzuatı bakımından hukuken tanınabilir bir alt yüklenicilik ilişkisine dayanıp dayanmadığıdır.
Bu yaklaşım, bir yandan kamu ihale sisteminin alt yüklenicilik yoluyla dolanılmasını engellerken, diğer yandan gerçek anlamda gerçekleştirilmiş mesleki deneyimin yalnızca asıl yüklenicinin veya idarenin sorumluluk alanındaki usuli eksiklikler nedeniyle alt yüklenicinin aleyhine sonuç doğurmasını önleyen daha dengeli bir yorum imkânı sağlamaktadır.
